[推荐]推荐案例：大学生是否属于劳动关系辨析 - 企业社会责任论坛

原告小刘是北京农学院的应届大学毕业生，今年7月从该大学正式毕业。2008年12月，北京恒紫金投资顾问有限责任到北京农学院进行招聘。小刘于今年1月8日被招聘进入该公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月，试用期底薪800元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到1500元。

2月10日恒紫金公司以工资条形式发放小刘工资539元。3月11日因为恒紫金公司拖欠工资，小刘离开了该公司。由于恒紫金公司一直拖欠小刘的工资至今不付。

小刘向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，仲裁委员会认为，小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到恒紫金投资公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。

小刘诉至宣武区法院，要求支付恒紫金公司支付工资并向他赔礼道歉。

恒紫金公司认为作为尚未毕业的小刘进入公司只能是实习，而非就业。因此无权索要工资。

法院经过审理认为，小刘为适格的劳动合同主体。并据此判决用人单位——北京恒紫金投资顾问有限责任公司给付该学生小刘可自今年2月1日至3月11日的工资1847元。

本案涉及到一个敏感问题：未毕业大学生是否能和用人单位建立劳动关系？

从本案描述来看，仲裁认为未毕业大学生不属于劳动关系，而法院认为其不属于劳动法禁止建立劳动关系对象。因此，属于劳动关系。那么，其与用人单位建立的到底是不是劳动关系？笔者将从法律和司法实践进行一个描述。

1、结合劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例等相关规定来看，都没有对与用人单位建立劳动关系的劳动者作出一个明确界定（即，什么样的人符合建立劳动关系的适格主体）。依据上下文联系可以得出：年满16周岁，且未享受基本养老保险待遇，或者男未年满60周岁、女未满50周岁（管理岗位55周岁）的都属于劳动者。依据这个推理，未毕业大学生由于年龄段上不属于相关法律禁止对象，因此可以认为属于建立劳动关系的适格主体。

劳动合同法第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

劳动合同法实施条例第二十一条　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

2、从司法实践来看：司法实践中，未毕业学生与用人单位建立的都属于三方或者双方的实习关系或者民事上的雇佣、劳务关系。

劳部发[1995]309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见中第十二条明确在校生不属于劳动关系。

12．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

需要提请大家注意的是这里描述的是利用业余时间勤工俭学。所谓的利用业余时间勤工俭学是一般不以就业为目的，以短期或者不定期或者临时性的劳务付出获取报酬的情形。但这个理解在实际操作中很难界定，只有依靠法官或者仲裁员的自由裁量。另，在12条中，表述出的含义为：在校生属于利用业务时间勤工俭学，不属于就业，没有建立劳动关系的可以不签订劳动合同。那么如果符合建立劳动关系三要素的情形可以认定为劳动关系。

2、一方提供的劳动是另一方业务的组成（本案中，小刘投资顾问的职责就是吸引客户入资，其构成用人单位业务一部分）。

3、一方接受另一方的制度管理和约束（本案中，小刘按照用人单位计提工资和奖金，也有试用期考核）。

1、由于未毕业学生的首次“踏足社会”带有明显的试水性质，更多侧重点是了解社会，为正式踏入社会铺垫。而不是像社会人员一样更多是以直接就业为目的。因此在实际操作中不应轻易定位劳动关系。否则，会导致用人单位消减给未毕业学生实习的机会。

2、对于一些打着给学生提供实习机会之名，而实行剥削劳动力之实的不良企业，应该加大查处力度。尤其对于无辜拖欠学生报酬或者对学生造成损害的企业，应该判定其承担相关责任。

2005年2月，北京市宣武区第三职业学校的学生曹建明，在学校的安排下来到北京市广大制药厂实习。此后发生事故，一台搅拌机将正在擦拭机器的曹建明卷了进去，曹建明失去了左臂。

在与学校和药厂多次协商未达成赔偿的情况下，曹建明将学校和工厂告上法庭。北京市昌平区法院审理后认为，药厂与学校曾约定，由厂方负责学生上岗前的安全教育并给予学生基本劳动保护待遇，而且曹建明在实习期间药厂每月支付其300元钱，据此可认定双方已经形成了劳动关系。2005年12月，昌平法院一审判决药厂赔偿曹建明经济损失90.9932万元。药厂不服一审判决，提起上诉，北京市第一中级人民法院终审维持原判。

药厂与学校曾约定，由厂方负责学生上岗前的安全教育并给予学生基本劳动保护待遇。