[分享]企业劳动用工实用法律知识问答及案例 - 企业社会责任论坛

问题1：员工入职后，用人单位是否必须与其订立劳动合同、缴纳社保？... 2

问题3：用人单位对劳动合同保管不善，会带来哪些风险？... 2

问题8：如何设计工资条款，才能保证企业的工资管理自主权？... 5

问题13：用人单位在哪些情况下可以不按时、足额发放工资？... 7

问题15：哪些情况下，劳动者工资可以低于最低工资标准？... 8

问题23：劳务派遣人员的社会保险，应该由用人单位还是用工单位办理？... 13

问题24：给劳动者补缴基本社保时，需五险一并缴纳吗？... 13

问题25：劳动者因交通事故所致医疗费用能否由基本医保报销？... 14

问题26：用人单位如何对待为劳动者缴纳住房公积金的义务？... 14

问题27：劳动者在上下班途中发生交通事故时，用人单位如何处理赔偿？... 14

问题29：劳动者不能胜任工作，用人单位能否解除劳动合同？... 16

问题30：怀孕女员工严重违反规章制度，用人单位能否解除劳动合同？... 16

问题31：用人单位提出协商解除劳动合同的，是否需要支付经济补偿金？... 16

问题32：用人单位因客观情况发生重大变化而解除劳动合同是否违法？... 16

问题34：用人单位依据双方约定的条件终止劳动合同合法吗？... 17

问题35：劳动合同到期终止，用人单位是否需要支付经济补偿金？... 17

问题36：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，本单位解除劳动合同需要支付经济补偿金吗？ 18

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，与之相配套的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》也分别于2008年5月1日、9月18日施行。上述三部法律、法规，以建立和谐劳动关系为出发点，强化了对劳动者的保护力度，细化了对劳动者保护的具体内容，标志着我国对劳动者的保护进入了一个新阶段，同时也意味用人单位的劳动用工管理进入了一个新阶段。

2011年新年伊始，“用工荒”、“用工难”的报道又见诸报端，据称“用工荒”、“用工难”的现象有从沿海向内地蔓延之势。“用工荒” 、“用工难”究其经济原因，主要是相对于经济总量的快速增长和生活成本的大幅攀升，劳动者的工资收入没有太大变化，企业的工资水平难以有力吸引劳动者的加入。

解决上述矛盾，除了努力实现企业技术升级，提高效率外，我们认为规范企业用工、依法保护劳动者合法权利、同时积极维护企业的合法用工权也具有非常重要的意义。

科学合理设计企业的用工制度，依法依规防范和化解企业劳动纠纷是构建和谐劳动关系的基础，也是企业减少成本、提高效率的重要一环，这应该成为我们企业负责人和人力资源经理需要思考的话题。

2011年“五一”将至，湖北得伟君尚律师事务所做为湖北地区一家综合型律师事务所，专门组织了本所在劳动法方面有着丰富的实践经验的专业律师，编辑整理了该本劳动用工知识手册。我们期待该本手册在规范企业劳动关系、防范企业用工风险、构建企业和谐劳动关系方面发挥积极作用。我们欢迎用人单位与我们共同探讨劳动用工方面的法律话题，相关交流可以致电：027-82656639、13307157509，或Email：xb_ly@163.com。

参与本手册编写的律师有：文峻、张鹏、唐立宏、代俊平、熊易、王世喜、郑伟男、万军伟，全书由刘祥斌、吴灿江、李苍松律师统稿和审核。

问题1：员工入职后，用人单位是否必须与其订立劳动合同并缴纳社保？

律师解答：依据劳动法、劳动合同法等规定，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，为其办理社保，并缴纳社保费用，这是单位的法定义务，不应推诿。

随着用工形式的多样化，也存在例外。例如，单位招聘的员工是已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，则无须签订书面劳动合同，国家也不要求为其缴纳社保费用。但，为防范风险，单位还是应与其签订雇用协议等民事合同。随着生活及健康水平日益提高，劳动者退休后仍能胜任很多岗位，特别是技术、管理岗位，因此，用人单位可以考虑返聘公司已退休人员，招聘其他已退休或领取退休金的人员，以合理地减少用工成本。

律师解答：我国劳动法律对于订立书面劳动合同，没有规定具体方式。在理论上，劳动者可以授权他人代签或者要求单位邮寄给劳动者签署。但是，这两种方式都存在很大风险，一旦劳动者否认授权、授权不明或者否认劳动合同上签字为本人所签，就意味着用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，从而带来双倍赔偿、劳动者有权单方解除劳动合同、劳动者有权主张劳动合同无固定期限等方面的法律风险。因此，在劳动者签署劳动合同时，用人单位应仔细审查，以确保是劳动者本人的签字。

律师解答：劳动合同是劳资双方关于劳动关系内容的最重要的证据，涉及工资待遇、岗位、合同期限等许多重要内容。发生劳动争议后，劳动者完全有权主张单位没有与其签订劳动合同。这时，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，单位就必须提供劳动合同。如单位不能提供的，就要承担工资、岗位、期限等难以明确的不利后果。此外，单位还有可能面临赔偿劳动者双倍工资、签订无固定期限劳动合同等法律风险。所以，单位必须妥善保管劳动合同，特别是可以接触到劳动合同的人力资源员工的劳动合同，更应妥善管理。

律师解答：按照法律规定，员工患病或非因工负伤，享有医疗期，在此期间，单位不得解除劳动合同。医疗期届满后，只有在员工不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作的情况下，单位才可以解除劳动合同，并且要支付经济补偿金。所以，员工的身体健康状况对于单位而言，非常重要。单位除了在日常工作中注意保护员工的身体健康外，更重要的是，在招聘时，应严格审查应聘者的身体状况。除了一般的用工体检之外，单位还可以根据自身工作特点，对员工身体状况进行有针对性地专项体检。

律师解答：有些单位为了降低成本，避免因签订正式劳动合同所带来的法律风险，长期与劳动者签订试用期合同，我们认为，这种做法，是不合法的，也是不安全的。

根据我国劳动法律规定，劳动合同期限在3个月以上的，可以有试用期。根据正式劳动合同期限长短，约定的试用期从1个月至6个月不等。劳动合同期限在3个月以下的，不能约定试用期。

所以，如单位聘用员工期限在3个月以下的，依法是不能有试用期的，只能直接签订正式劳动合同；如聘用期限在3个月以上的，仅约定试用期，而没有正式劳动合同期限的约定，那么该试用期就视为正式劳动合同的期限。

律师解答：有些单位对招聘工作不够重视，录用条件往往很笼统、很抽象，甚至存在歧视问题。在试用期发现劳动者不如意，就以不符合录用条件来辞退员工。

按照劳动法律规定，劳动争议的举证责任由单位承担。所以，单位必须举证来证明劳动者不符合录用条件，否则无权辞退员工。这时，如果录用条件设计不好或者说不够全面，就难免败诉。

所以，单位要对“录用条件”明确界定，同时要事先公示。例如，可以在签订劳动合同之前，要求劳动者先行签订录用条件确认函；再例如，将录用条件直接约定在劳动合同、招聘广告、录用通知书、规章制度等中。

律师解答：根据相关规定，招用外国人的前提是，招聘的岗位较为特殊，国内暂缺适当人选。根据《外国人在中国就业管理规定》（劳部发[1996]2号）第5条规定，用人单位聘用外国人的，须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。

但也存在以下例外：（1）持有《外国专家证》的外国人；（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》，从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业文艺演出的外国人。对于以上三种情形，无需申请就业许可。

案情介绍：2008年9月，武汉一物流公司招聘朱某担任采购一职。入职三个月后，朱某突然失踪。经公司盘点，发现朱某侵占公司财物达100多万元。

调查结果：公安机关经侦查发现朱某身份、学历、电话等均属伪造，侦查工作进展艰难，公司蒙受的财产损失无法得到弥补。

律师评析：这个案例凸显了招聘工作的重要性。在招聘中，单位起码应重视以下几点：

1、审慎了解新录用员工的基本信息。员工入职登记表除了姓名、性别、年龄、学历、学位、籍贯外，一定别忘记要求对方出具毕业证号码（该号码可以随时查询），这个信息比身高、爱好、党员、专业等信息重要得多。家庭联系电话同样具有非常重要的作用，这是员工出现异常之后公司最有用的联系方式之一。工作经历一定要填写完整、详尽，编造的经历总会有漏洞；工作经历后面一定要附上证明人及联系电话。千万不要忽略了要求员工提供本人照片，必要的时候，可以刊登照片寻找“失踪员工”。

2、核实新录用人员的基本信息是人力资源管理人员的“天职”。查询毕业证号码、拨打家庭电话以及工作经历证明人电话、查询身份证归属地、核对身份证信息与登记表信息的异同等，这些工作都是非常必要的。

3、面试过程需要技巧而不是花哨。面试官们应将“详细陈述您的成长经历”作为面试第一题。整个面试根据应聘人员陈述的经历展开，查找漏洞。

问题8：如何设计工资条款，才能保证企业的工资管理自主权？

律师解答：我国《劳动合同法》规定，企业必须在劳动合同中约定工资标准，而且一经约定，企业就不能自行随意调整。所以，建议企业选择复合式工资结构，同时在工资中增加与业绩考核相关部分的比例。当企业效益下滑或者员工业绩不佳时，企业可以调整工资中的业绩考核部分，对固定部分仍然正常发放，从而保证了企业的工资管理自主权，在法律规定和人力资源管理实际操作中寻求了平衡。

律师解答：工资指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。但以下劳动收入不属于工资范围：(1)支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤费、生活困难补助费、计划生育补贴等；(2)劳动保护方面的费用，如工作服、解毒剂等；(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖等。

律师解答：根据我国相关法律法规的规定，工资支付的基本要求包括：

（1）法定货币支付。工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代。

（2）支付给本人。用人单位应将工资支付给劳动者本人，只有在劳动者本人因故不能领取工资时，才可由其亲属或委托他人代领，但需由代领者出具劳动者本人的身份证原件、委托书原件和代领者的身份证原件。用人单位应长期保留记录工资支付时间、工资组成项目、金额、领取者签名等内容的工资单。

（3）按时支付。工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应在其完成劳动任务后即支付工资。

（4）足额支付。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资

律师解答：正常休息日（每星期六、日）是法律赋予劳动者的法定休息时间，在计薪时一般不算入在内。用人单位支付的月工资平均到日工资时，都是不包括正常休息日在内的。一年一般有52个周末，104个休息日，因此，劳动者每月的计薪天数为（365-104天）/12月=21.75天。除正常休息日之外的以下休息休假期间，劳动者均可获得工资：

（1）法定节假日（春节、劳动节、国庆节等，共计放假11天），用人单位应当按照正常工作时间的标准支付工资。将月工资平均到日工资时，不能剔除国家规定的11天法定节假日。

（2）劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准（即劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位/职位相对应的工资标准，下同）支付劳动者工资。

（3）劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；出任人民法庭证明人；出席劳动模范、先进工作者大会：《工会法.》规定的不脱产工会基层委员会委员因工作活动占用的生产或工作时间：其他依法参加的社会活动。

（4）非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

律师解答：根据我国法律法规的相关规定，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

问题13：用人单位在哪些情况下可以不按时、足额发放工资？

律师解答：有以下情况之一的，用人单位可以不按时发放工资：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

有下列情况之一的，用人单位可以减发劳动者工资：（1）国家的法律、法规中有明确规定的：（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的：（3）用人单位依法制定并经职代会批准的规章、制度中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。

另外，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

律师解答：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，也不得低于用人单位所在地的最低工资标准。同时，社会保险作为国家和企业对劳动者履行的社会责任，具有强制性、保障性、福利性和普遍性等特点，企业在试用期内也应履行相应缴纳义务。

律师解答：企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。

职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资支付，但不能低于最低工资标准的80%。

案情介绍：某公司有3个员工的本月工资受到了公司的特殊处理。其中，销售部小王是因为没有完成部门制订的业绩指标，按照规章制度的约定扣除了相应比例的工资；生产部小刘是因为没有按照设备操作规程操作机器，导致生产出一批废品，给公司带来5万元损失，公司依据规章制度按照总损失额3%的比例要求其逐月从工资中扣回；财务部小黄则是由于本月请了5天事假，公司依据规章制度扣除了5个工作日的工资。

处理结果：以上3名员工对公司扣工资不服，于是向劳动监察部门投诉，经调查处理，劳动监察部门认定上述扣工资的行为不违反法律法规的规定，故未对公司作出处罚。

律师评析：1、用人单位在扣减劳动者的工资时，应严格依照劳动合同及规章制度的规定执行，如劳动合同和规章制度未作相关规定，扣除工资就缺乏依据，所以，我们建议，在劳动合同和规章制度的设计之初，就要明确规定工资扣减的相关条件及执行细则。

2、用人单位扣减劳动者工资时，还要注意不能与法律法规的强制性规定相抵触。如有违反，将面临被处罚和赔偿的法律风险。比如：扣减后的工资不能低于当地最低工资标准；劳动者因故意或重大过失给单位造成损失而进行赔偿的，单位每月扣减员工工资的比例不能超过该员工月工资的20%，可以逐月扣除。

律师解答：经过与工会和劳动者协商，用人单位可以安排劳动者加班，但一般每日不得超过一小时；特殊情况的，在保障劳动者身体健康的条件下，加班时间每日不得超过三小时，且每月合计不得超过三十六小时。安排劳动者加班的，用人单位支付不低于原工资的百分之一百五十的工资报酬。

但是，对于怀孕七个月以上的女职工和正哺乳未满一周岁婴儿的女职工，用人单位不能安排其加班或上夜班

律师解答：根据我国劳动法的规定，在下列三种情形下，劳动者应按照用人单位的要求加班，且加班时间不受法律规定时间的限制：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。当然，在以上三种情况下进行加班，用人单位仍然要综合考虑各种情况，保障劳动者的安全和健康，并依法支付加班工资。

律师解答：属于全部劳动者的法定假日包括：元旦、春节、清明节、端午节、国际劳动节、中秋节和国庆节等。属于部分劳动者的法定节假日包括：（1）妇女节（限于妇女劳动者），3月8日放假半天；（2）青年节（限于14周岁以上的青年），5月4日放假半天。属于少数民族劳动者的习惯性节日包括：藏族的藏历年、伊斯兰教的开斋节等，由少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯放假。上述法定节假日适逢公休假日的，不予补休。这些都属于用人单位不能省的法定节假日。

法定节假日期间，用人单位应保障劳动者休假，工资照常支付。若用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，不论事后是否安排劳动者补休，都要支付不低于原工资的百分之三百的工资报酬。

其他的节日，如二七纪念日、七七抗战纪念日、教师节、护士节、植树节等，均不是法定节假日，用人单位无需放假。

律师解答：劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。其中，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中，法定休假日、休息日不计入年休假的假期。用人单位也可以根据自身情况给与劳动者长于上述法定时间的年休假。

劳动者有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（1）劳动者依法享受寒暑假，且休假天数多于年休假天数的；（2）劳动者请事假累计20天以上且用人单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作满1年不满10年的劳动者，请病假累计2个月以上的；（4）累计工作满10年不满20年的劳动者，请病假累计3个月以上的；（5）累计工作满20年以上的劳动者，请病假累计4个月以上的。

经劳动者本人同意，用人单位可以不安排劳动者休年休假，但应当按照该劳动者日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬。

律师解答：女职工生育享受不少于九十天的产假，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕未满12周流产的，用人单位应当根据其指定医疗机构的证明和其他相关规定，给予15至30天的产假；怀孕12周以上28周以下流产的，给予42天的产假。

根据湖北省女职工劳动保护规定，用人单位已参加生育保险的，产假工资、医疗费用从生育保险基金支付；未参加的，由用人单位按照该职工原工资标准予以承担。

律师解答：我国劳动法规定，用人单位不得安排女职工在哺乳未满一周岁婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，也不得安排其延长工作时间和夜班劳。更为重要的是，在哺乳期内，用人单位不得解除劳动关系。

案情介绍：1996年12月，徐某与武汉市某饮料有限公司签订劳动合同。2009年6月，徐某自感眩晕恶心，初诊为美尼尔氏综合症，遂以此向公司请假，饮料公司批准病假6个月。后徐某主张病假工资被公司拒绝。2010年1月，饮料公司以徐某泡病假为由与徐某解除劳动关系，徐某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。饮料公司认为，徐某患美尼尔氏综合症的证据不足，即使患这种病，治疗期也不过为7—15天。徐某虚构事实，骗取了6个月假期，公司与其解除劳动合同，合情合理。

审理结果：仲裁机关认为，徐某以初诊结论为由请长假虽有不妥，但公司已经认可了徐某的请假事由，并批准了病假6个月，徐某理应享受病假工资待遇。饮料公司后又以徐某泡病假为由单方解除劳动合同，没有事实依据，违反法律，理应支付双倍赔偿金。

律师评析：根据我国《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。其中，实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限十年以上十五年以下的医疗期为十二个月。徐某从1996年12月进入公司工作至2009年6月，在本单位工作年限超过十二年，依法可以享受多达十二个月的医疗期。

案例中，徐某因初诊为美尼尔氏综合症，向公司请病假6个月，虽然该病的治疗期仅为7—15天，徐某属于典型的泡病号行为，但由于公司疏忽大意，没有要求徐某提供确诊的证明及详细的诊疗措施，随意地批准了徐某的6个月病假，所以，应视为公司认同徐某需要6个月的治疗期，这并不违反法律给予徐某的最长12个月医疗期的强制性规定。

我国劳动法司法解释规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。所以，徐某请求企业支付病假期间的工资，符合法律规定。当然，根据法律规定，病假工资或疾病救济费可以低于原有工资标准。

案情介绍：2004年12月，王某进入武汉某酒店担任厨师。2010年5月，王某父亲病故，王某随即向酒店请假两个月回老家办丧事。酒店准予回乡，但未表明批假多少天。几天后，酒店要求王某补办书面请假单，王某遂从老家以特快专递方式寄来两个月的请假单。

酒店认为，王某长时间休假理由不足，给酒店日常经营带来不利影响，决定仅给予18天假期。此外，酒店还根据员工手册，要求王某在收到决定不予准假通知之日起三日内来酒店上班，逾期超过三日的，酒店将解除劳动合同。

酒店将前述内容以特快专递形式寄至王某户籍地，由当地一李姓人士签收。两个月后，王某返汉，要求上班遭拒，双方发生争议。

审理结果：仲裁机关认为，王某因父亲病故先口头向酒店告假，属紧急事情来不及先办请假手续的情况。而酒店在收到王某书面申请后，未及时做出决定，更未向王某告知不予准假决定内容，造成了王某误以为酒店已准假两个月。虽然酒店事后通过邮件快递向王某住所寄送了不予准假决定，但王某并未收到，酒店完全可以从人性化管理角度出发，采取电话联系等多种方式通知王某及时回酒店上班，选择适当的方式对王某进行批评教育，而无需直接解除劳动合同。王某作为一名劳动者，在请假没有得到真正确认前，也应保持与单位的联络。由此可见，双方对请假期限缺乏沟通均有不当之处。综上，裁决由该酒店支付王某违法解除劳动合同赔偿金2.82万元。

律师评析：根据我国法律规定，职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的丧假。职工外地直系亲属死亡，需要职工本人去外地料理丧事的，可以根据路程远近，另给予路程假。在本案中，王某在返乡前曾告假2个月，酒店虽然同意王某请假，但并没有明确批准多长假期，所以，酒店事后仅给予王某18天假期，并要求王某回酒店上班，符合上述法律规定。

酒店的失误在于两个方面：一是，王某返乡前，曾请假两个月，酒店此时应明确表示准假天数，而不应含混不清；二是，当酒店不同意王某的请假要求后，应当估计到双方可能就此发生争议，所以，应在邮寄送达准假18天决定的同时，通过电话、录音等方式确认王某已经收到该决定。

律师解答：用人单位不缴基本社保的，劳动者有权随时解除劳动合同，并要求支付经济补偿金、补缴基本社保。若不能补缴时，区分不同社保类别，需补偿劳动者的损失，如医疗费、失业保险金、发生工伤后由工伤基金承担的相应费用、生育费用及津贴等。若劳动者已经自行缴纳社保时，需补偿劳动者已支付的全部费用。如劳动者已达到退休年龄，而没有办理基本社保手续的，应补办基本社保及退休手续；不能补办的，需按照养老保险和医疗保险的缴费标准补偿劳动者相应损失，或按照同类人员应享受的基本养老和医疗的标准按月支付该费用。

律师解答：所谓劳务派遣，是两个合同相结合的产物，即派遣单位（用人单位）与用工单位之间的民事劳务合同、派遣单位（用人单位）与劳动者之间的劳动合同。所以，劳务派遣单位是我国劳动法上的用人单位, 应由其承担缴纳社保的义务。而用工单位只是劳动服务的对象，仅承担向派遣单位支付劳务费用的义务，无需为劳动者缴纳社保费用。

律师解答：目前只有养老保险费能够补缴，其他四项基本社保不能补缴。按照五项社会保险金的不同筹资方式，只有基本养老保险金的发放数额与劳动者的缴费年限、缴费基数等有关，而其他四项保险金与这些个人因素无必然关联。如医保只需上个月缴下个月就能享受，失业只需满足就业（即缴费）持续时间就能相应享受。

问题25：劳动者因交通事故所致医疗费用能否由基本医保报销？

律师解答：根据武汉市医保政策规定，因交通事故产生的医疗费用属于“应当在其他赔付责任范围内支付的医疗费用”，所以，劳动者不能向医保机构报销医疗费用，而只能向肇事方主张。对于涉及肇事方逃逸、无法认定责任人、已方全部或部分责任、非违反交通规则的意外等特殊情形，由于劳动者无法或者无权向肇事方追偿，有些地市的医保政策做出特别规定，即发生前述情形时的医疗费用由基本医疗保险基金承担，如最后能确定侵权人时，则医保机构有权向实际侵权人追偿。

问题26：用人单位如何对待为劳动者缴纳住房公积金的义务？

律师解答：根据国务院相关行政法规规定，“用人单位和职工个人都须承担缴存住房公积金的义务”，对从未缴存住房公积金的，用人单位原则上应当补缴自1999年4月起欠缴的住房公积金。尤其对拟上市企业而言，该项职工债务属于隐性历史性欠债，监管机关有权要求发行人出具担保书。在2010年3月1日，《武汉住房公积金管理条例》也规定了用人单位缴纳住房公积金的义务。但是，住房公积金管理中心对前述行政法规时并未严格执行。即便用人单位未缴住房公积金，对住房公积金的管理不属于我国法律规定的劳动争议范围，意味着劳动者不能申请劳动争议，只能向住房公积金管理中心进行投诉，要求依法处理。

问题27：劳动者在上下班途中发生交通事故时，用人单位如何处理赔偿？

律师解答：根据《工伤保险条例》规定，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤，同时又属于侵权人应承担的民事侵权赔偿。依据最高人民法院的相关司法解释及公报案例，劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。但依据侵权责任法的复原赔偿原则，和工伤保险针对分散损失与补偿的制度目的，用人单位可主张对劳动者已获得的医疗费用、交通费、误工费等属于一次性民事赔偿项目不重复支付，只对工伤保险待遇项下的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金予以承担，而不论劳动者是否获得了人身损害赔偿项下的残疾赔偿金（残废赔偿金）。

案情介绍：2008年12月20日，吴某早退下班，途中发生交通事故，经抢救无效死亡。劳动部门认为吴某系在上下班途中受机动车事故伤害，遂认定为工亡。用人单位不服起诉，认为吴某擅自离岗，不是正常工作的下班途中受到机动车事故伤害的情形，不应认定为工伤。

法院审理：法院认为，吴某在提前下班途中受机动车事故伤害，仍然符合《工伤保险条例》第十四条关于“职工在上下班途中，受到机动车事故伤害应当认定为工伤”的规定，据此判决，维持劳动和社会保障部门做出的工伤认定决定。

律师评析：工伤是指“因工作原因”而遭受伤害。“因工作原因”，是指职工受伤与所从事的本职工作之间存在因果关系。无论职工在从事本职工作中是否违反了单位的规章制度，是否存在过失，只要不是故意造成伤害等情形，均应认定为与本职工作存在因果关系。所以，除《工伤保险条例》第十六条规定的不应认定为工伤的几种情况外，其他情形均应为工伤或按视同工伤处理。

在本案中，虽然吴某确属早退，违反了单位规章制度，但早退只不过是违反规定提前下班，本质上仍属于上下班的一种方式，所以，不能认为劳动者在早退时受伤与在工作岗位从事本职工作之间没有因果关系，故法院的认定是正确的。

律师解答：根据我国法律规定，劳动合同的变更必须由用人单位和劳动者协商一致并签订书面的变更协议方可有效。一般而言，劳动合同变更的原因，大致可分为三类：(1) 由于用人单位的原因造成劳动合同变更的。比如企业因为改制、转产或流程重组，需要变更劳动者的工作岗位或薪酬福利待遇。(2) 劳动者自身的原因，比如因为家庭或求学等原因需要改变工作岗位，因患病、负伤或其他个人原因导致不能继续胜任现有岗位而申请掉换工作岗位的。(3) 客观原因。比如国家劳动政策法规发生重大变化，导致必须修改原劳动合同的。

律师解答：在实践中，经常出现劳动者不胜任工作岗位的情况，这个时候用人单位首先想到的或许就是能不能与该劳动者解除劳动合同。根据劳动合同法的相关规定，劳动者不能胜任工作，只有经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者按该劳动者上一个月的工资标准额外支付1个月工资后，才可以解除与该劳动者的劳动合同。需要注意的是，虽然用人单位有权通过这种方式解除劳动合同，但是，仍然要向劳动者支付相应经济补偿金。

律师解答：劳动合同法等法律法规对女职工的特殊保护做了严格而全面的规定，例如，用人单位不能辞退怀孕女员工。但是，我们不能片面地理解这种对女职工的特殊保护。如果女员工在怀孕期、哺乳期或产期内有诸如在试用期内被证明不符合录用条件、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度并对用人单位利益造成重大损害、严重失职、营私舞弊或被依法追究刑事责任等行为的，用人单位仍然是可以解除与女员工的劳动合同的。

律师解答：很多用人单位认为，劳动合同的协商解除与买卖合同等协商解除一样，只要与劳动者达成一致意见，就不需要给予劳动者经济补偿了。这种观念是错误的。根据劳动合同法的规定，若是经用人单位提出与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位依然需要向劳动者依法支付经济补偿金。反之，如果是劳动者主动提出与用人单位协商解除劳动合同的，用人单位就无需向劳动者支付经济补偿金。

律师解答：用人单位的客观情况发生一般变化，并不会导致劳动合同的解除。但若出现诸如用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目，从而导致有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销，或者为其他新的工种、岗位所替代等，致使劳动合同无法继续履行的，原劳动合同就可能因签订条件的改变而需要变更。当双方无法协商一致变更的，法律为了公平保护用人单位的合法权利，明确规定用人单位有权提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同，或者是额外支付劳动者一个月工资后立即解除劳动合同。当然，用人单位还是应当依法支付经济补偿金的。

律师解答：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

律师解答：劳动法规定，用人单位可以与劳动者约定劳动合同的终止条件，当条件成就时，劳动合同终止。但是，新颁布的劳动合同法规定，劳动合同的终止情形只能是法律、行政法规规定的几种情形，劳动合同当事人不得自行约定，即使约定了，该约定也属无效。如果用人单位依据该约定的条款终止劳动合同，则将陷入违法终止劳动合同而支付赔偿金的不利境地。

律师解答：在用人单位跟劳动者订立的劳动合同到期时，必然存在两种选择，要么双方协商一致继续签订劳动合同，要么终止劳动合同。协商一致续签劳动合同的，当然不存在经济补偿的问题。然而终止劳动合同，则需要区分情形对待。若终止劳动合同是因为劳动者不愿意在用人单位继续工作的，或者因为用人单位降低了劳动合同约定条件，而劳动者不愿继续签订劳动合同的，那么在此种情形下，用人单位是需要支付经济补偿金的。若是用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止劳动合同的，用人单位则不需要向劳动者支付经济补偿金。

律师解答：我国法律并未明确禁止劳动者与多家用人单位同时建立劳动关系。但劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，此情形下用人单位是不需要支付经济补偿金的。另外一种情形是，即便劳动者与其他用人单位建立劳动关系并未影响其完成本单位的的工作，但用人单位依然不允许该员工与其他用人单位保持劳动关系，并提出要求明确要其改正，劳动者拒不改正的，用人单位也是可以解除劳动合同并不需要支付经济补偿金的。

律师解答：保密义务与竞业禁止既有联系，又有区别，根本区别在于两者制度设计目的不同。保密义务禁止员工向他人泄露商业秘密，但不禁止员工个人利用商业秘密。竞业禁止则禁止员工利用商业秘密设立竞争性对手或者到竞争对手处工作。

此外，保护商业秘密不过是竞业禁止的用途之一，竞业禁止还有其他用途。如避免离职员工因过于熟悉原雇主情况而在竞争上给原雇主造成其他的不利等，这些目的未必与保护商业秘密有关。竞业禁止限制了劳动者的就业权利，全面封杀了后继技术的开发和合法取得商业秘密的相对人利用的权利，因而是有期限的。

案情介绍：2009年6月，王某与武汉某饲料公司签订了为期二年的劳动合同，任公司餐厅厨师。2010年3月。因建锅炉需拆除食堂，公司决定停办食堂，并通知王某做好解除劳动合同的准备，王某对此表示异议，要求继续履行劳动合同，并愿意服从公司安排的任何岗位。但公司未对王某作任何安置，于2010年6月作出了《关于解除王某劳动合同的决定》。王某不服，提起仲裁。

审理结果：在仲裁阶段，该饲料公司撤销了决定，重新安排了王某工作。

律师评析：这起劳动争议是由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行而引起的，本案中，饲料公司不与王某协商，作出解除劳动合同的决定是错误的。根据《劳动法》第二十六条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商一致不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。”因此，对于这类因客观情况发生变化而不能履行原劳动合同的，首先应该与劳动者协商对劳动合同进行变更。本案中，饲料公司基于自身需要停办食堂，合理合法，但与之同时，饲料公司应当妥善安置因此失去岗位的员工，且王某也表示愿意服从公司安排的任何岗位，但是，饲料公司既未妥善安置王某，也未与其进行协商，单方决定解除劳动合同，显然违反了法律规定

案情介绍：2008年5月，李某与武汉某酒店签订了3年聘用合同，合同约定担任饮食部经理。2010年3月，酒店董事会未与李某协商，将其调任客房部副经理，并相应降低了李某的薪金。为此，李某多次向酒店董事会交涉，酒店一直没有改变决定，又以其工作能力差为由，将其辞退。李某不服，提起仲裁，要求继续履行合同，

审理结果：仲裁机关裁定李某胜诉，双方均未再至法院起诉。

律师评析：这是一起典型的因变更劳动合同而引发的纠纷，用人单位未依法行事遭败诉是可想而知的。劳动合同变更必须依法进行，否则不受法律保护，从本案以及相关的司法实践中，律师认为，用人单位和劳动者在变更劳动合同时应注意以下几点：

第一，我国《劳动法》规定，变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。而变更劳动合同时，应当按照订立劳动合同的程序来进行。由一方当事人提出变更合同的条款的建议，同另一方当事人进行平等协商，达成一致意见后进行变更。

第二，用人单位在与劳动者签订劳动合同时可以对工作岗位或其他将来可能变更的事项作出约定，发生合同约定的情形后，用人单位依约安排劳动者不同岗位，是企业行使用工自主权，不属于法律上劳动合同变更。

第三，劳动者在身体状况不能胜任工作时，有权要求用人单位调换工作及调整相应的报酬，用人单位也有权根据劳动者的身体状况变更其工作内容。

第四，劳动合同变更时，应当依法给予受损失的一方当事人一定的经济补偿。除法律、法规规定的可以减免责任外，因变更劳动合同给一方当事人造成经济损失的，造成经济损失的一方当事人应负赔偿责任，即谁提出变更合同谁承担赔偿责任。

案情介绍：王某原是武汉市某企业的老会计，2007年12月办理退休手续，2008年5月被武汉另外一家公司聘用为会计，约定用工时间为3年，工资待遇2000元/月，但双方并未签署任何书面合同。2010年1月，王某因工作问题与该公司经理发生争执，该公司以王某违反公司规章制度为由，辞退了王某。王某遂提出劳动仲裁申请，要求确认公司解除劳动合同违法，并要求公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资22000元及违法解除劳动合同赔偿金8000元。

裁判结果：劳动争议仲裁委员会审理后认为，劳动者在离退休或者已经开始享受基本养老保险待遇后，其不再是适格的劳动者，其与用人单位之间的用工关系也不再属于《劳动法》、《劳动合同法》所调整的劳动关系范畴，王某请求支付经补偿金的仲裁请求没有法律依据，遂裁决驳回王某的全部仲裁请求。王某起诉到法院，法院也驳回了王某的诉求。

律师解析：目前，很多用人单位聘用了希望发挥余热的离退休人员，诸如离退休的工程师、会计等。用人单位在聘用这些人员时，是否也需要签订劳动合同？在解聘时，是否需要支付经济补偿金？这些疑问困扰着其中大多数的用人单位。本案例即为非常典型的情形。

首先，本案中，王某属于已办理退休手续并且开始享受基本养老保险待遇的人员。根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的相关规定，劳动者已经达到法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。

据此，我们认为，王某已不再具备法律规定的劳动者的主体资格，其作为退休人员重新受聘后，与单位建立的不再是劳动关系，所发生的争议也就不再属于劳动法律、法规调整的范畴，用人单位当然也就无须依据劳动合同法与王某签订劳动合同。至于单位与退休人员之间到底是劳务关系、雇佣关系还是其他法律关系，需要看双方签订的合同及工作内容性质等综合分析判断。所以，劳动仲裁委员会及法院认定王某与公司之间的用工关系并不属于劳动关系，是准确的。

其次，只有在劳动关系被解除或终止的前提下，用人单位才有可能承担经济补偿金责任。而如上所分析，王某与公司之间不属于劳动关系，王某请求经济补偿金的请求当然也就无法获得支持。另外，劳动部办公厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》中规定，离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除，不能依据《劳动法》中规定用人单位解除劳动合同支付经济补偿金的条款执行。所以，劳动仲裁委员会及法院依据王某与公司之间并非劳动关系的事实，作出驳回王某经济补偿金的要求也是正确的。

各位GGMM亲亲们，虽说是偶转来滴，说是说，闹是闹，做HR 兼验厂，这些东东还是要懂滴。

一刀这资料难得哦，特别是最后一个案例。我也经常跟工厂说这个。

王老师：下面18条，貌似与你的其中一帖有冲突，再谈谈如何？

其他的节日，如二七纪念日、七七抗战纪念日、教师节、护士节、植树节等，均不是法定节假日，用人单位无需放假

以下是引用Johnz在2012-03-15 16:15:53的发言：

王老师：下面18条，貌似与你的其中一帖有冲突，再谈谈如何？

问题18：哪些节假日，用人单位应该给员工放假？

律师解答：属于全部劳动者的法定假日包括：元旦、春节、清明节、端午节、国际劳动节、中秋节和国庆节等。属于部分劳动者的法定节假日包括：（1）妇女节（限于妇女劳动者），3月8日放假半天；（2）青年节（限于14周岁以上的青年），5月4p日放假半天。属于少数民族劳动者的习惯性节日包括：藏族的藏历年、伊斯兰教的开斋节等，由少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯放假。上述法定节假日适逢公休假日的，不予补休。这些都属于用人单位不能省的法定节假日。

其他的节日，如二七纪念日、七七抗战纪念日、教师节、护士节、植树节等，均不是法定节假日，用人单位无需放假

这个案例是律师只看到了法定节假日的规定,没有看到劳动和社会保障部<关于部分公民放假有关工资的函>,所以造成了以下的误读也不足为怪.

当然,部分公司如果上班了,按法定节日支付三倍加班工资工人肯定是欢迎的.

以下是引用Johnz在2012-03-15 16:06:18的发言：

一刀这资料难得哦，特别是最后一个案例。我也经常跟工厂说这个。

以下是引用Johnz在2012-03-15 16:15:53的发言：

王老师：下面18条，貌似与你的其中一帖有冲突，再谈谈如何？

问题18：哪些节假日，用人单位应该给员工放假？

其他的节日，如二七纪念日、七七抗战纪念日、教师节、护士节、植树节等，均不是法定节假日，用人单位无需放假