[转帖]劳资关系十大误区

xiaohu

误区一：试用期可以随时让员工走人

今年5月，广州某科技有限公司因科研开发需要，决定从社会上招收一批技术人员，从事公司新技术的研发工作。小周等4人经过层层面试，过关斩将，最终被公司聘用。经双方协商，公司与小周等人签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。

然而，合同履行后不到两个月，公司因经营战略调整，决定撤销该技术研发项目，包括小周在内的4名研发人员都被列入了裁员范围。当身为公司人力资源部经理的刘先生将这一决定逐一通知小周等4人时，其他三人都表示理解，并顺利地办理了离职手续。但是小周却要求单位补偿两个月的工资，理由是：公司先提出解除合同又没有提前30日通知。对这一“无理要求”，刘先生当场予以拒绝，并说：“公司是在试用期内辞退你，根据《劳动法》规定，是不需要提前通知并支付经济补偿金的！”

孰料，小周在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会审理后认为：某科技有限公司因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，应当首先与小周就合同变更问题进行协商，协商不一致的，在提前30日书面通知后，才能解除劳动合同，并需支付经济补偿金。据此，仲裁委裁决某科技有限公司向小周支付一个月的工资作为未提前30日通知的经济补偿金。

分析与解决：试用期不是单位的“生杀权”

本案中，
某科技有限公司解聘小周不是因为他在试用期内被证实不符合单位录用条件，而是因为公司经营战略调整而解除劳动合同，根据有关规定，自然要提前30日通知小周，并支付相应的经济补偿金。刘先生之所以对仲裁部门的裁决不理解，就是因为他错误地将试用看成了单位对员工去留的“生杀权”，认为员工一旦在试用期内，单位无条件地将其辞退。

实践当中，很多HR对试用期的理解和运用还有很多偏差，比如试用期不签劳动合同，只签试用期协议；试用期与大中专毕业生的见习期混淆；试用期内不给员工缴纳社会保险费；试用期过长，与劳动合同期限不对应；试用期随意延长或重复试用等。这些问题的存在，必将给HR们的工作带来麻烦与不便。

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误区二：没有档案不给上保险

在王晶的招聘哲学里，有这样一个信条：宁招外埠员工，不用本地职员。因为外埠员工没有自以为是的优越感，塌实肯干易治理。前年10月，王晶代表公司新招了一批员工，其中李斌3位都是外地来的大学毕业生。在与3位外地求职者的谈话中，王晶特意问他们的档案是否能调来，假如能调来，单位可以负责缴纳社会保险费，假如不能，单位将不予缴纳。由于李斌三人都表示无法将档案转移到单位，王晶在办理社会保险登记手续时，就没将他们报到社会保险经办机构。
去年11月份，公司所在的劳动保障局开展社会保险执法大检查，重点检查民营、三资企业的社会保险费缴纳问题。在查到王晶所在的公司时，劳动监察部门发现公司没有为李斌等人缴纳社会保险费，要求公司及时整改。对此，王晶解释说：“不是我们不给他们上保险，是因为他们的档案不在公司，没有档案怎么能上保险呢？”

分析与解决：档案关系不等于社会保险关系

在计划经济条件下，用人单位对员工的档案享有一定的保管权，档案随人走，劳动关系在哪，档案就转移到哪。因此，档案关系往往被视为劳动关系存在的主要依据。而社会保险关系作为市场经济下的产物，它是以劳动关系的建立为前提的，只要用人单位与劳动者建立了劳动合同关系或者事实劳动关系，不管档案保存在哪里，根据《劳动法》第72条之规定，单位都必须依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。
本案中，王晶将档案关系与社会保险关系等同起来，以为员工的档案不能转移到单位就可以不参加社会保险，这显然是错误的。面对劳动监察部门的整改通知，王晶应当及时为李斌等人办理社会保险登记手续，补缴以前的社会保险费。

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误区三：有申请就可以超时加班

萧林最近被“猎”到上海出任某电脑公司HR总监，他发现公司有这样一条不成文的规定：公司因生产经营需要延长员工工作时间或者在公休日、节假日加班的，都由员工提出加班申请，公司人力资源部经过批准后，核发加班费。据人力资源部的小郭介绍，这是前任人力资源总监“发明”的办法，目的是公司在需要超时、超标准加班的情况下，可以不受法律的限制。此外，让员工写加班申请的另一个好处还在于：有申请没批准的情况下，公司可以少付甚至不负加班费。小郭还说，这一政策实行后，公司曾经令职工“毫无怨言”连续加班1个月，天天的工作时间都达到了12小时。

萧林对这一做法大加赞赏，决定通过企业规章制度的形式将其颁发到公司各个部门。在一次人力资源研讨会上，萧林将这一自得之作拿出来与在座的同行们分享，不曾想，他的提议却遭到了另一位HR总监的反对，对方提醒他说：“员工申请不是金字招牌，假如超过了法定标准，同样也是违法的！” 萧林则坚持说：“有了申请就证实员工加班是自愿行为，法律总不能剥夺劳动者自愿劳动的权利吧！”

分析与解决：加班加点要符合法定标准

《劳动法》规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时（后被国务院修改为每周不超过40小时）的工时制度；用人单位每周应当保证劳动者至少休息1日。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过3小时；因非凡原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不超过36小时。由此可以看出，在工作时间方面，我国实行的是强制性标准（综合计算工时工作制和不定时工作制除外），即每日最多11个小时，每月最多不超过36小时。假如超出这一标准，势必给员工的身心健康带来不利影响。

本案中，萧林关于“加班自愿”的说法看似有一定道理，但“自愿”加班行为本身究竟是公司所能控制的范围。作为一名合格的HR总监，不但要为公司的生产经营着想，还要兼顾员工的身心健康，不能因为有了员工的加班申请，就随意超时加班。

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　误区四：约定的就是合法的

小张最近心情一直不错，自己刚工作两年，就很顺利地跳到一家知名外企，收入颇为不菲（有7000多呢），为庆祝自己试用过关，周末下班时间一过，他就邀请部门的同事一块聚一聚，表示自己埋单。

无酒不成席，小张请客自然也没忘记为大家上酒。酒过三巡，大家谈兴渐涨。有人问小张：“国家机关那么稳定，你怎么会跳槽呢？”小张带着醉意：“就一个字，钱！在国家机关才挣1000多元，哪够花呢？我现在有7000多元，当然要弃暗投明了！”接着小张又反问大家：“你们的工资都多少，不妨透露一下！”不料，一说到工资，饭桌上的人都沉默起来。看着一头雾水的小张，部门经理解释说：“公司的劳动合同和员工守则中都规定，禁止向同事打听工资，否则将被公司辞退。” “打听工资都要被辞退呀！劳动合同和员工守则我还没认真看过，这事大家请多多包涵，千万别捅出去！”小张的酒醒了一半。

星期一刚上班，小张就被公司人力资源部经理叫到办公室。经理问到：“听同事反映，你前天聚会时曾打听别人的工资，有这事儿吗？”小张心中一咯噔：这么快就东窗事发了，公司该不会因此处理我吧！虽然，小张有此担心，还是肯定地点点头。这时候，经理将一张已经打印盖章的《解除劳动合同决定》交到小张手里：“您违反了合同约定，也违反了公司的规章制度，现在立即办理离职手续。”小张虽然一再解释，最终未能改变公司的决定，生气之下，小张说：“咱们仲裁见！”

分析与解决：约定合法才能作为处分依据

《劳动法》第18条第一款规定，违反法律、法规的劳动合同为无效合同。无效的劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力。本案中，某外企与小张的劳动合同中以及公司的规章制度中虽然都约定（或规定）：禁止打听工资，违者予以辞退。但是这条约定（或规定）本身就不符合法律规定，更不能作为处分员工的依据。《中华人民共和国宪法》规定：公民有言论自由，而“禁止询问同事工资”，一定程度上剥夺了员工的言论自由权。《劳动法》第46条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。企业是否实行了按劳分配和同工同酬，职工是具有监督权的。而监督权实施的前提必须是员工了解他人的工资，可以横向比较。

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误区五：竞业限制是权利而没有义务

纪某原是北京某电脑软件公司的软件设计人员，其与公司的劳动合同中第40条规定：“乙方（指纪某）保证，在离开甲方（指电脑公司）的一年内，不在与甲方同行业的其他企业内就职，否则，须向甲方支付20万元的罚金。”第41条规定：“由于乙方对第40条的承诺，甲方每月向乙方支付非凡津贴，具体数额及支付方法在〈职务任命书〉中规定。”纪某开始工作后，由于电脑公司认为给纪某已经定了很高的工资，所以，就没有在职务任命书中给他规定非凡津贴。

一年后，纪某终止了劳动合同。仅离开该电脑公司刚一个多月，他就前往深圳某软件公司继续从事软件开发工作，并开发成功。电脑公司发现此事后，认为倪某违反了劳动合同的约定，故要求他支付约定的罚金20万元。纪某拒绝支付，理由是公司违约在先，没有根据合同约定，向他支付非凡津贴。

根据不履行义务就无权主张相应权利的原则，仲裁委认为：电脑公司无权要求纪某遵守竞业避止的规定，纪某不必向公司支付20万元的罚金。

分析与解决：竞业避止权利义务要对等

劳部发[1996]355号《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》明确指出：用人单位可以与把握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密事项时，可规定把握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

本案中，电脑公司为了保护本企业的商业秘密，与纪某在劳动合同中确立了第40条的规定，同时，作为对等条件，又确立了第41条的规定。也就是说，纪某许诺在离开电脑公司一年内，不在同行业中就职，是以电脑公司向其支付非凡津贴（一种经济补偿金）为代价的。由于电脑公司首先未履行合同第41条规定的义务：向倪某支付非凡津贴，因此，电脑公司失去了要求倪某履行合同第40条的权利。

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误区六：签订无固定期限合同要协商一致

到7月1日，公司又有一批员工的劳动合同到期了，作为某合资公司人力资源部经理的高昆经与部门经理协商后，最终确定了续订合同的员工名单，薛明也属于续订合同的范围。然而，当高经理将那份“续订两年劳动合同”的意向通知书交到薛明手中后，薛明却提出要与单位签订无固定期限的劳动合同，理由是：自己在合资公司已经工作了12年，既然公司也同意与自己续订合同，就应当签订无固定期限的劳动合同。对于薛明的“无理”要求，高经理“晓之以理”道：“签不签无固定期限合同，要经过双方协商，不能因为职工希望签订无固定期限合同，公司就要与其签订。假如那样的话，其他员工都要求签订怎么办？公司还不成了敬老院！”

薛明依旧坚持己见，高经理只好拿出了杀手锏——劳动合同终止通知书。高经理说：“既然你果断要求签订无固定期限合同，公司是无法满足你的，这是两份劳动合同终止通知书，签完字后，你拿走一份预备办理离职手续吧！”听完这句话，薛明当时一言未发，在通知书上签完字后，当天就申诉到劳动争议仲裁委员会，要求公司依法与自己签订无固定期限的劳动合同。

仲裁委员会经庭审调查后，对双方进行了调解。一开始，高经理还坚持自己的看法，认为公司有权不与薛明签订无固定期限合同，但是经过仲裁员的一番开导后，高经理最终熟悉到了公司的错误所在。而薛明考虑到与公司的矛盾，已经无法在公司继续工作，就接受了仲裁委员会关于离开公司、另谋职业的建议。最终，薛明撤回了仲裁申请，作为代价，公司则在薛明离职时向其支付了6个月工资作为补偿。

分析与解决：符合条件，职工有权续订无固定期限合同

《劳动法》第20条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，假如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。据此，劳动者提出续订无固定期限的劳动合同应当具备三个条件：一是劳动者在该单位已经连续工作满10年（间断累计不包括在内）；二是劳动者和用人单位都愿意续订合同；三是劳动者在续订合同时明确提出续订无固定期限的劳动合同。只要具备了上述三个条件，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。本案中，薛明已经在某合资公司工作10年以上，在薛明的劳动合同即将到期时，公司向其发出续订合同意向通知书，这表明公司愿意与薛明“续延劳动合同”，因此在薛明同意续延劳动合同并提出签订无固定期限的劳动合同的要求时，尽管原续订意向是两年期合同，单位也应当与其签订无固定期限的劳动合同。合资公司之所以“败诉”，是因为高经理将一般合同签订的“协商一致”原则，错误运用到了特定合同签订之中。

本案再次提醒HR，在与员工续订劳动合同时，对于在本单位工作连续10年以上的员工，除非单位愿意与其签订无固定期限的劳动合同，否则，不要轻易发出续订合同意向书，而是尽量采取员工写申请的方式，来确定续订合同的期限。

红尘琴心

管理员上重量级的文章了，先顶一下，再学习

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误区七：社会保险费可以发给员工

今年年初，某电子有限公司因开发一新项目，就通过猎头从外地高薪聘请了资深软件开发工程师王先生，月薪18000元。王先生一到任，小岳就根据有关规定为其办理了社会保险登记手续。然而，在发放第一个月的工资时，王先生看到自己的养老、失业、大病统筹保险费等项目竟被扣掉600多元时，就找到小岳，提出不愿缴纳社会保险费，放弃社会保险的权利。王先生解释说，自己现在还不到 30岁，离法定退休还有30多年，谁知道将来的社会保险会是什么样子？并且，像自己这种情况，即使不参加社会保险，也不必担心将来的养老问题，失业一说就更不存在了。在王先生的一再坚持下，小岳同意不再为王先生缴纳社会保险费，还将公司应当缴纳的部分发给了王先生本人。

但是为了“保险”起见，小岳让王先生写了一份申请书，内容是王先生主动放弃参加社会保险的权利，并将有关社会保险费用支付给本人。在王先生的带动下，公司又有4名员工主动提出退保，要求将有关费用发给个人。小岳经请示公司后，一一予以批准。孰料，该做法实施不到3个月，就被逮了个正着，劳动监察部门不但要求某电子有限公司在规定的时间内进行整改，还必须补缴前3个月的社会保险费。

分析与解决：社会保险具有国家强制性!

社会保险是国家为使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下能获得帮助和补偿而建立的一项社会保障制度。社会保险的国家强制性主要表现在三个方面：一、社会保险既是职工的权利，也是职工的义务。假如单纯从权利的角度来看，职工是可以放弃参加社会保险的权利的，但是参加社会保险同时也是职工的一项法定义务，对于义务，职工当然无权放弃；二、企业不但应当依法缴纳社会保险费，还要履行代扣代缴的义务。这也就是说，用人单位不但要主动履行自己的缴费义务，还要负责员工的代扣代缴工作；三、社会保险的申诉不受劳动争议时效60天的限制。

具体到本案，无论是王先生，还是小岳，都忽视了社会保险的国家强制性，认为经过职工申请或协商一致，企业就可以不再参加社会保险，这种看法显然是错误的。实践中，关于社会保险方面的误区还有：档案不在企业，不参加社会保险；户口不在本地，不给参加社会保险；农民工不参加社会保险；不按时足额缴纳社会保险费等。对此，HR们应充分熟悉到错误所在，及时予以纠正。

 

xiaohu

误区八：公告送达就视为送达

仇先生是北京某服装公司的一名服装设计师，2005年10月，仇先生因个人发展需要，以书面形式向公司递交了辞职报告。对于仇先生的辞职，公司领导非常重视，经过一番耐心细致的思想工作后，仇先生最终撤回了辞职申请。然而，又工作了不到两个月，仇先生竟然留下了一份请假单后不辞而别。公司人事部经研究后，决定对仇先生作出相应处理。公司首先在一家国内专业报纸上刊登了一则通告，要求仇先生必须在公告送达后15天内到公司报到，否则公司将作出处理。结果可想而知，仇先生并没有在规定的时间内到公司报到，且音信全无。于是，公司根据《企业职工奖惩条例》第18条之规定，对仇先生作出了除名处理，并将处理决定以通告的形式刊登到报纸上。

今年3月份，服装公司因改制需要，决定解除一部分员工的劳动合同。解除合同主要采取员工申请的方式，假如申请被批准，员工不但可以根据本单位的工作年限领取相应的经济补偿金，还可以获得5000元的自谋职业奖励。仇先生获得这一消息后，也赶到公司，并递交了一份解除劳动关系申请书。对于仇先生的申请，公司人事部经理看都没看就丢到了一边，并说道：“你在4年前已被公司除名了，是无权要求经济补偿金的！”仇先生也不甘示弱：“除名我，我怎么不知道？”双方争辩未果，仇先生遂申诉到当地劳动争议仲裁委员会。

经过一裁两审，二审法院认为，某服装公司除名职工不符合法定程序，因此除名决定应予撤销。现仇先生申请解除劳动合同，公司应当根据内部规定予以办理。

分析与解决：除名职工，直接公告不行

职工不辞而别构成旷工，企业依法处理进行惩罚，这本来是天经地义的事，但是，由于企业违反了法定程序，不但要撤销除名决定，还要付出一定的经济代价，这真是“哑巴吃黄连，有苦难言”！

根据劳办发[1995]179号《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定，企业通知职工在规定时间内报到或办理相关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达给职工本人；本人不在的，交由其同住成年家属签收；直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达。自公告之日起经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工职工做出除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未采用，直接采用公告方式送达，视为无效

当然，除名职工需要履行烦琐的程序，且轻易被违纪职工钻到法律空子。因此，企业在处理擅自离职的职工时，应尽量避免采取除名的方式。《劳动法》第25条第二款规定，劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同，而对于违纪职工解除劳动合同，法律并未规定相应的程序。因此，一旦企业发生职工不辞而别或严重旷工问题时，企业最好采取解除劳动合同的方式，与职工结束劳动关系。

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误区九：资金周转困难不构成无故拖欠

小杨早就有辞职的念头了！可是，苦于自己与公司的劳动合同中约定了高额违约金，小杨又不想“出血”，只好等待时机，最好是公司能首先提出解除劳动合同，这样的话，自己还可以获得一笔经济补偿金了。

这不，时机终于来临了。今年5月份，小杨所在的网络公司因资金周转困难，经公司董事会研究后，决定推迟工资的发放。因此，原本每月5日发放的工资，被推迟到当月的15日。小杨领取工资的当天，就将一份辞职报告交到了公司人力资源部，理由是公司未按照合同约定的日期向自己支付劳动报酬，根据《劳动法》第32条之规定，他可以行使绝对辞职权。由于未得到公司的准许，小杨遂申诉到劳动争议仲裁委员会，要求依法解除劳动合同，并支付拖欠工资的25%的经济补偿金。

对于小杨的申诉，公司在答辩状中提出三点意见：一、公司迟发工资确实因为资金周转困难，对此公司还提供了财务报表予以证实；二、迟发工资事先经过董事会讨论，有会议记录和推迟工资发放的决议；三、小杨提出解除劳动合同，构成了违约，应当承担违约赔偿责任。在其没有履行违约赔偿责任前，公司有权拒绝办理劳动合同解除手续。

那么，对于公司的答辩意见，仲裁委员会会予以支持吗？

分析与解决：拖欠工资要征得工会或职工同意方可

显然，仲裁委员会不会支持公司的意见，因为，某网络公司已经构成了“无故拖欠”工资。

《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对于“无故拖欠”一词，劳部发[1995]226号《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条作出了明确界定：无故拖欠是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位碰到非人力所能的自然灾难、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

某网络公司虽然是因为资金周转困难无法按期支付劳动者的工资，且由董事会研究通过，但是由于其延期支付工资这一决定并没有征得本单位工会同意，因此已经构成了无故拖欠。在企业存在无故拖欠工资的情况下，劳动者不但有权据此解除劳动合同，还可以要求公司支付拖欠工资部分25%的经济补偿金。

也许有些HR会提出疑问：假如公司没有工会组织，确需迟发工资时应当怎么办？规范的做法应当是通过职工大会的方式讨论延期支付工资一事，在超过1/2的职工同意后，企业就可以决定延期支付工资。此外，企业还可以通过发通知的方式，由员工确认。假如员工在规定的时间内没有提出异议，就视为同意延期支付工资。