[转载] 员工离职中的九大常见问题的法律分析

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作者：何力  李磊    严小虎

    离职后双方分道扬镳，原来在上班期间隐藏的各种矛盾会在离职阶段集中出现。劳动者往往存在一种心理，离职了自己将不再受原单位管理，对原单位的种种不满，将会在离职时统统发泄出来；原来单位没有满足他的权益，劳动者也会在离职时连本带利提出，如加班费、补缴社会保险、经济补偿金、赔偿金等。就用人单位而言，离职时用人单位对劳动者的不满也会在离职表现出来，如随意辞退劳动者，对于主动辞职的劳动者要求支付违约金、赔偿金，不为劳动者出具相应的证明，不为劳动者或故意拖延为劳动者办理离职手续等。因此，由于离职时劳资双方基于自身原因考虑，导致离职阶段成为劳动争议的敏感期、高发期。

    笔者以一位劳动法专业律师的身份结合日常的案件处理实务，总结了员工离职中的九大常见问题，并对此加以法律分析，以期对人力资源从业者在离职管理中有所裨益。

问一：合同到期终止，用人单位不愿续签是否需要提前通知？劳动者续签或者不续签劳动合同的提前通知义务。但在《北京市劳动合同规定》里规定： 劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。 用人单位违反此规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。因此，劳动合同到期如果用人单位不愿与劳动者续签劳动合同也需要提前30日通知，或者支付一个月工资作为代通知金。

需补充的是，即使用人单位没有提前通知终止，需要承担赔偿金， 双方的到期终止仍然是有效的。另外，实务中用人单位常常出现的一个失误是，劳动合同本应到期终止，但却因为各种原因，没有按时终止，而是到期后又留用了员工一些日子再终止。这种情况下，终止的性质将不再是到期终止，经济补偿金可计算至2008年前。因为用人单位应予以注意。

问二：员工提前30日通知用人单位解除劳动合同，用人单位是否可以让其马上走人

  简单的说，此时的处理方式如下

员工向公司提出辞职，公司就想要这位员工马上走人，如果员工愿意马上离开，便可视为双方协商一致解除了劳动合同。如果员工不是十分情愿，可以考虑多给员工发一个月工资或补偿，总之使其同意协商解除。

2.如果员工坚持要再工作满30天后再离开公司，公司不可以单方决定让其离开，否则，公司面临单方解除劳动合同的风险
公司让员工马上走人无外乎出于以下几种原因：一是怕员工在生产和工作中搞破坏甚至窃取公司的商业秘密或者破坏工作氛围影响其他员工的正常工作，二是有些公司认为员工辞职特别是投向竞争对手就意味着对公司的背叛。笔者认为，不管基于何种原因，如果员工不同意，公司均不可单方的让员工马上走人，双方必须再履行一个月的劳动合同，因为在履行劳动合同中，员工的获益不仅包括劳动报酬和社会保险，还有其工作经验的增加和职业技能的提升等。  

问三：员工与单位解除劳动合同，没有提前通知或者提前通知期未满30日通知，单位如何追究其责任？

    一般情况下，试用期满后，员工如果要与用人单位解除劳动合同，需要提前30日通知用人单位，那么如果员工没有提前通知或者提前通知未满30日，更有甚者，还有的员工不辞而别，那么用人单位怎么追究员工的法律责任呢？

劳动者没有提前通知或者提前通知未满30日的，构成了违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《北京市劳动合同规定》第三十四条劳动者解除劳动合同，应当提前30日或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。 

    劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得依据前款规定解除劳动合同。
但在实际操作中，用人单位很难举证给其造成的损失，因此，很多用人单位面对劳动者的不辞而别或者即辞即别也束手无策，只能大度地让员工离开。

当然，如果与员工签订有培训服务期协议，则可依有效的培训服务期协议要求员工承担违约金。

问四：员工离职，当月工资是必须在离职当日支付还是可以到下个工资支付日再支付？

    举例而言，按照公司的薪酬制度，员工每个月的工资在下个月的5日才能发放。若某员工2009年4月15日离职，那么公司是否可以等到下个月的5日才发放这位离职员工的工资？
根据《工资支付暂行规定》第九条之规定， 劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。各地的地方立法一般均规定在在解除或者终止合同当日一次性付清劳动者工资，而不得在下个工资支付日再支付。
根据《北京市工资支付规定》第十二条规定“用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。”
所以在员工离职时，最好一次性支付其工资，否则面临拖欠工资以及劳动者以此为由而主张其他请求问五：协商解除劳动合同，用人单位是否需要支付一个月工资作为代通金

    在实践中，不少用人单位在与员工协商解除劳动合同时，也多给员工一个月工资作为代通知金。其实，按照《劳动合同法》的规定，协商解除劳动合同，用人单位不需要提前通知劳动者，因此，也不需要支付一个月工资作为通知金。当然，双方达成一致，以用人单位多支付一个月工资为条件，员工才同意解除，这种约定也是有效的。只要协商一致，可以马上解除劳动关系，也可以协商劳动合同再履行一段时间后解除，即对于劳动关系的解除时间，双方可以以约定的方式进行设定，解除日可以是协商当日，也可以是协商日后的某一天。

问六：公司提出动议，协商解除劳动合同，能否协商约定单位只需向员工支付低于法定标准的经济补偿

    不少人都认为，既然是双方协商解除劳动合同，那么经济补偿的标准双方也可以协商。协商的经济补偿的标准在法定标准之上，自然没有任何问题，那么劳资双方能否在法定标准之下约定经济补偿标准呢？举例而言，某员工在公司服务了5年，公司提出与员工解除劳动合同，员工亦同意解除，双方还约定公司只支付3个月工资的经济补偿，员工亦同意接受。那么后来这位员工反悔，要求公司按照法定标注支付5个月的工资，这位员工的诉请能否获得支持？

按照法理而言，虽然就劳动合同的是否解除，可以双方协商一致，就劳动合同具体哪天解除，双方可以协商确定。但就经济补偿的标准，双方的意思自治就要受到一定的限制，双方就经济补偿可以法定标准之上协商确定，但是不得低于法定最低标准，如果低于最低标准的，也是无效的，必须按照最低标准执行。经济补偿其实跟最低工资一样，均属于劳动基准的范畴，就像用人单位与劳动者约定的工资不能低于最低工资标准一样，用人单位向劳动者支付的经济补偿也不得低于最低标准（每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资），即使是劳动者同意，也是无效的。2 `, r! k6 h; 

     但在目前北京仲裁实务中，只要员工与单位签订了协议，单位也按照协议支付了经济补偿金，即使经济补偿金的数额远远低于法定标准，仲裁委都会驳回劳动者的申请请求。
问七：劳动合同即将到期终止，恰遇员工生病或怀孕，劳动合同需法定顺延，那么顺延期间公司是否需要与员工签订一份书面的劳动合同，如果不签订，是否需承担不签合同双倍工资的法律责任？
  劳动合同即将到期终止，恰遇该员工生病或怀孕，根据《劳动合同法》的相关规定，双方的劳动合同需要顺延至法定医疗期满，那么在这顺延期间内，公司是否需要与员工签订一份书面的劳动合同，如果不签订，是否需承担不签合同双倍工资的法律责任

, _: 根据《劳动合同法》第四十二条、四十五条之规定，劳动者患病或者非因工负伤，劳动合同应当续延至医疗期满时才能终止。劳动者患病或者非因工负伤，在医疗期内，属于劳动合同法定顺延的情形。所谓顺延，是指劳动合同要按照原先的内容再履行一段时间。由于是法定的顺延，即相当于在顺延期间，也是在履行劳动合同，双方不需要另行签订书面合同，用人单位也不用承担不签合同双倍工资的法律责任。
笔者建议，如果遇到这种法定顺延的情形，可以向劳动者发出一份书面的顺延通知，这样也比较有利于避免争议的发生。)

问八：员工患病且医疗期已过，劳动合同到期单位不续签，那么除了经济补偿外，用人单位是否还支付医疗补助费。

    根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第22条之规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。.

问题九：已经解除或者终止的劳动合同，用人单位是否还需要保存？

  根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。但是，对于解除或终止劳动合同所用的辞退通知、终止通知等手续性文件是不是需要保存呢？虽然无法定义务，但是从风险防范的角度来考虑，用人单位应当保存。

    按2008年新颁布的《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议的仲裁时效延长为一年，并明确了时效的有关起算规定。按照该规定，劳动争议的时效，最长不会超过双方解除或终止劳动关系后一年（不考虑时效的中止与中断等情况），也就是说，从保留证据以备劳动争议处理的角度来讲，应该保存至双方劳动关系解除或终止一年以上才比较稳妥。如果员工一方已经在与用人单位方就劳动争议进行交涉，则有关材料应保留更久。

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