[分享]企业劳动用工实用法律知识问答及案例

边城一刀

目 录

前 言... 1

第一部分 劳动合同订立篇... 2

问题1：员工入职后，用人单位是否必须与其订立劳动合同、缴纳社保？... 2

问题2：劳动合同能否通过邮寄方式签订或由他人代签？... 2

问题3：用人单位对劳动合同保管不善，会带来哪些风险？... 2

问题4：招聘时，是否要对拟录用者进行体检？... 3

问题5：用人单位只和劳动者签试用期合同，是否合法？... 3

问题6：招聘中，录用条件是否应该明确？... 3

问题7：招用外国人，应履行的手续是什么？... 4

案例1：企业招入假员工，被盗损失自承担... 4

第二部分 工资篇... 5

问题8：如何设计工资条款，才能保证企业的工资管理自主权？... 5

问题9：工资范围怎样确定？... 5

问题10：单位如何支付工资？... 5

问题11：劳动者在休息休假期间可否获得工资？... 6

问题12：用人单位在那些情况下可以代扣劳动者工资？... 7

问题13：用人单位在哪些情况下可以不按时、足额发放工资？... 7

问题14：试用期内，如何支付新员工工资和缴纳社保？... 7

问题15：哪些情况下，劳动者工资可以低于最低工资标准？... 8

案例2：企业依据规章制度扣减工资，合法合规得支持... 8

第三部分 工时篇... 9

问题16：企业怎样安排劳动者加班？... 9

问题17：哪些情况下，加班时间不受法定时间限制？... 9

问题18：哪些节假日，用人单位应该给员工放假？... 9

问题19：什么是带薪年休假制度？... 10

问题20：女职工产假是怎么规定的？... 10

问题21：女职工在哺乳期享有哪些特殊保护？... 10

案例3：员工泡病假，公司强行解雇，法院判决赔偿... 11

案例4：厨师奔丧超假期，酒店未依程序辞退，被判无效... 12

第四部分 社保篇... 13

问题22：用人单位不缴社保会带来哪些法律风险？... 13

问题23：劳务派遣人员的社会保险，应该由用人单位还是用工单位办理？... 13

问题24：给劳动者补缴基本社保时，需五险一并缴纳吗？... 13

问题25：劳动者因交通事故所致医疗费用能否由基本医保报销？... 14

问题26：用人单位如何对待为劳动者缴纳住房公积金的义务？... 14

问题27：劳动者在上下班途中发生交通事故时，用人单位如何处理赔偿？... 14

案例5：员工擅自提前下班途中死亡，是否属于工伤？... 15

第五部分 劳动关系变更、解除与终止篇... 15

问题28：用人单位在什么情形下可以变更劳动合同？... 15

问题29：劳动者不能胜任工作，用人单位能否解除劳动合同？... 16

问题30：怀孕女员工严重违反规章制度，用人单位能否解除劳动合同？... 16

问题31：用人单位提出协商解除劳动合同的，是否需要支付经济补偿金？... 16

问题32：用人单位因客观情况发生重大变化而解除劳动合同是否违法？... 16

问题33：经济补偿金如何计算？... 17

问题34：用人单位依据双方约定的条件终止劳动合同合法吗？... 17

问题35：劳动合同到期终止，用人单位是否需要支付经济补偿金？... 17

问题36：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，本单位解除劳动合同需要支付经济补偿金吗？ 18

问题37：怎样区分员工的保密义务及竞业禁止？... 18

案例6：食堂停办，厨师被辞，仲裁认定不合法... 18

案例7：单位随意变更员工岗位，仲裁败诉... 19

案例8：离退休职工发余热，获聘亦不是劳动者... 20

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前 言

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，与之相配套的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》也分别于2008年5月1日、9月18日施行。上述三部法律、法规，以建立和谐劳动关系为出发点，强化了对劳动者的保护力度，细化了对劳动者保护的具体内容，标志着我国对劳动者的保护进入了一个新阶段，同时也意味用人单位的劳动用工管理进入了一个新阶段。

2011年新年伊始，“用工荒”、“用工难”的报道又见诸报端，据称“用工荒”、“用工难”的现象有从沿海向内地蔓延之势。“用工荒” 、“用工难”究其经济原因，主要是相对于经济总量的快速增长和生活成本的大幅攀升，劳动者的工资收入没有太大变化，企业的工资水平难以有力吸引劳动者的加入。

解决上述矛盾，除了努力实现企业技术升级，提高效率外，我们认为规范企业用工、依法保护劳动者合法权利、同时积极维护企业的合法用工权也具有非常重要的意义。

科学合理设计企业的用工制度，依法依规防范和化解企业劳动纠纷是构建和谐劳动关系的基础，也是企业减少成本、提高效率的重要一环，这应该成为我们企业负责人和人力资源经理需要思考的话题。

2011年“五一”将至，湖北得伟君尚律师事务所做为湖北地区一家综合型律师事务所，专门组织了本所在劳动法方面有着丰富的实践经验的专业律师，编辑整理了该本劳动用工知识手册。我们期待该本手册在规范企业劳动关系、防范企业用工风险、构建企业和谐劳动关系方面发挥积极作用。我们欢迎用人单位与我们共同探讨劳动用工方面的法律话题，相关交流可以致电：027-82656639、13307157509，或Email：xb_ly@163.com。

参与本手册编写的律师有：文峻、张鹏、唐立宏、代俊平、熊易、王世喜、郑伟男、万军伟，全书由刘祥斌、吴灿江、李苍松律师统稿和审核。

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问题1：员工入职后，用人单位是否必须与其订立劳动合同并缴纳社保？

律师解答：依据劳动法、劳动合同法等规定，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，为其办理社保，并缴纳社保费用，这是单位的法定义务，不应推诿。

随着用工形式的多样化，也存在例外。例如，单位招聘的员工是已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，则无须签订书面劳动合同，国家也不要求为其缴纳社保费用。但，为防范风险，单位还是应与其签订雇用协议等民事合同。随着生活及健康水平日益提高，劳动者退休后仍能胜任很多岗位，特别是技术、管理岗位，因此，用人单位可以考虑返聘公司已退休人员，招聘其他已退休或领取退休金的人员，以合理地减少用工成本。

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问题2：劳动合同能否通过邮寄方式签订或由他人代签？

律师解答：我国劳动法律对于订立书面劳动合同，没有规定具体方式。在理论上，劳动者可以授权他人代签或者要求单位邮寄给劳动者签署。但是，这两种方式都存在很大风险，一旦劳动者否认授权、授权不明或者否认劳动合同上签字为本人所签，就意味着用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，从而带来双倍赔偿、劳动者有权单方解除劳动合同、劳动者有权主张劳动合同无固定期限等方面的法律风险。因此，在劳动者签署劳动合同时，用人单位应仔细审查，以确保是劳动者本人的签字。

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问题3：用人单位对劳动合同保管不善，会带来哪些风险？

律师解答：劳动合同是劳资双方关于劳动关系内容的最重要的证据，涉及工资待遇、岗位、合同期限等许多重要内容。发生劳动争议后，劳动者完全有权主张单位没有与其签订劳动合同。这时，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，单位就必须提供劳动合同。如单位不能提供的，就要承担工资、岗位、期限等难以明确的不利后果。此外，单位还有可能面临赔偿劳动者双倍工资、签订无固定期限劳动合同等法律风险。所以，单位必须妥善保管劳动合同，特别是可以接触到劳动合同的人力资源员工的劳动合同，更应妥善管理。

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问题4：招聘时，是否要对拟录用者进行体检？

律师解答：按照法律规定，员工患病或非因工负伤，享有医疗期，在此期间，单位不得解除劳动合同。医疗期届满后，只有在员工不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作的情况下，单位才可以解除劳动合同，并且要支付经济补偿金。所以，员工的身体健康状况对于单位而言，非常重要。单位除了在日常工作中注意保护员工的身体健康外，更重要的是，在招聘时，应严格审查应聘者的身体状况。除了一般的用工体检之外，单位还可以根据自身工作特点，对员工身体状况进行有针对性地专项体检。

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问题5：用人单位只和劳动者签试用期合同，是否合法？

律师解答：有些单位为了降低成本，避免因签订正式劳动合同所带来的法律风险，长期与劳动者签订试用期合同，我们认为，这种做法，是不合法的，也是不安全的。

根据我国劳动法律规定，劳动合同期限在3个月以上的，可以有试用期。根据正式劳动合同期限长短，约定的试用期从1个月至6个月不等。劳动合同期限在3个月以下的，不能约定试用期。

所以，如单位聘用员工期限在3个月以下的，依法是不能有试用期的，只能直接签订正式劳动合同；如聘用期限在3个月以上的，仅约定试用期，而没有正式劳动合同期限的约定，那么该试用期就视为正式劳动合同的期限。

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问题6：招聘中，录用条件是否应该明确？

律师解答：有些单位对招聘工作不够重视，录用条件往往很笼统、很抽象，甚至存在歧视问题。在试用期发现劳动者不如意，就以不符合录用条件来辞退员工。

按照劳动法律规定，劳动争议的举证责任由单位承担。所以，单位必须举证来证明劳动者不符合录用条件，否则无权辞退员工。这时，如果录用条件设计不好或者说不够全面，就难免败诉。

所以，单位要对“录用条件”明确界定，同时要事先公示。例如，可以在签订劳动合同之前，要求劳动者先行签订录用条件确认函；再例如，将录用条件直接约定在劳动合同、招聘广告、录用通知书、规章制度等中。

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问题7：招用外国人，应履行的手续是什么？

律师解答：根据相关规定，招用外国人的前提是，招聘的岗位较为特殊，国内暂缺适当人选。根据《外国人在中国就业管理规定》（劳部发[1996]2号）第5条规定，用人单位聘用外国人的，须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。

但也存在以下例外：（1）持有《外国专家证》的外国人；（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》，从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业文艺演出的外国人。对于以上三种情形，无需申请就业许可。

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案例1：企业招入假员工，被盗损失自承担

案情介绍：2008年9月，武汉一物流公司招聘朱某担任采购一职。入职三个月后，朱某突然失踪。经公司盘点，发现朱某侵占公司财物达100多万元。

调查结果：公安机关经侦查发现朱某身份、学历、电话等均属伪造，侦查工作进展艰难，公司蒙受的财产损失无法得到弥补。

律师评析：这个案例凸显了招聘工作的重要性。在招聘中，单位起码应重视以下几点：

1、审慎了解新录用员工的基本信息。员工入职登记表除了姓名、性别、年龄、学历、学位、籍贯外，一定别忘记要求对方出具毕业证号码（该号码可以随时查询），这个信息比身高、爱好、党员、专业等信息重要得多。家庭联系电话同样具有非常重要的作用，这是员工出现异常之后公司最有用的联系方式之一。工作经历一定要填写完整、详尽，编造的经历总会有漏洞；工作经历后面一定要附上证明人及联系电话。千万不要忽略了要求员工提供本人照片，必要的时候，可以刊登照片寻找“失踪员工”。

2、核实新录用人员的基本信息是人力资源管理人员的“天职”。查询毕业证号码、拨打家庭电话以及工作经历证明人电话、查询身份证归属地、核对身份证信息与登记表信息的异同等，这些工作都是非常必要的。

3、面试过程需要技巧而不是花哨。面试官们应将“详细陈述您的成长经历”作为面试第一题。整个面试根据应聘人员陈述的经历展开，查找漏洞。

4、员工入职后的工作、生活等后续考察必须落到实处。