谁来承担女职工的生育成本？

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《劳动合同法实施条例》公布，删除了草案中对怀孕女职工“三期”的保护性规定。此前，《妇女权益保障法》《劳动合同法》均已有对妇女“三期”的保护性规定，但仍有部分用人单位以种种方法规避法律。怀孕女职工受侵害的案例时有发生，她们的维权也陷入困境。

　　专家表示，女性生育承担的是社会责任，立法应当公平分配各方利益，而不是把所有的责任留给企业。

　　4个月前，《劳动合同法实施条例（草案）》公开征求意见。其中，草案规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　9月18日，《劳动合同法实施条例》正式公布，这一规定被删除。“这一规定，没什么意义。”在北京大学劳动法与社会保障法研究所副所长叶静漪教授看来，这一规定的删除是可以理解的。她表示：按照劳动合同法规定，工作时间满10年就可以签无固定期劳动合同。草案中这么规定，看起来保护性可能更强，但对妇女反而不利。“过分强调保护可能会吓坏雇主，会迫使用人单位提前设定防范措施，影响妇女就业稳定性。”

　　叶静漪认为，删除该规定并不会影响对妇女“三期”（孕期、产期、哺乳期）的保护。“一个人在同一单位连续工作10年，时间不短，那时候企业留下她是很自然的事情。而且，工作10年再生孩子的已是高龄产妇。我希望企业能从人文关怀和社会责任的角度考虑。”

　　一些用工单位规避法律

　　针对女职工“三期”的保护，叶静漪告诉《民主与法制时报》记者，应该更多地从政策去考虑，而不是仅仅用法律的条条框框加以保护。

　　关于妇女的“三期”，《妇女权益保障法》明确规定：任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或单方解除劳动合同。《劳动合同法》规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。

　　事实上，一些用人单位却在想方设法规避法律。

　　廉琣是某家粮油公司的销售员，她的工作任务是向北京各大连锁超市销售食用油。去年9月她向主管领导提出自己已经怀孕，“希望公司给予一定的保护”。领导爽快的答应了：“我们会保护你的身体。”

　　然而不久，公司下发了新的工作考核标准。“销售量比原来翻了两番。”廉琣说，“所有在这个行业的人都知道，这个量所有人都卖不出去的，何况我一个孕妇？”

　　新的考核标准出来以后，廉琣硬撑着穿梭在北京各大超市。“原来只用跑三四家超市，现在得跑七八家”。一个月下来，她完成了公司规定的最低标准，即达到所要求工作量的60%，拿到了底薪。

　　在廉琣看来，她是咬着牙完成工作量的。有一次，她都累得晕倒在地铁里，但是还在坚持着，就是不辞职。她知道如果在这个时候没完成工作量意味着什么。“实际上单位就是想用这种办法逼我走，干不了就别干。”

　　但公司表示，新的规定只是走正常的程序，并非专门针对廉琣本人。

　　即便是完成了工作任务，廉琣还是被公司解聘了。2007年12月20日，廉琣已处于孕期26周，那天她正在休假，公司以廉琣严重违反公司“员工奖惩条例”、账目混乱、伪造公章等为由，与廉琣解除了劳动合同。

　　这个结果在廉琣的意料之中，她表示，此前公司多次以“营私舞弊”为由劝她自动离职，但廉琣认为公司捏造事实，拒绝离职。

　　接到解聘通知以后，廉琣便向北京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁。仲裁委员会认为，该粮油公司称廉琣骗取公司财务并占为己有及伪造公章的事实，证据不足不予以采信，公司以廉琣严重违反“奖惩条例”为由解除双方劳动合同的理由不能成立。仲裁委员会裁定，双方继续履行劳动合同，该粮油公司一次性支付廉琣的工资及奖金8057元。

　　该粮油公司随后提起诉讼，廉琣的代理律师张帅表示：“此案已经进入法院审理阶段，法院希望双方调解，但至今还未调解。”现在粮油公司在核对几年前廉琣的账，公司表示，账对清楚了，没有问题了，“该补偿多少给多少”。

　　然而，还没等到这些补偿，今年年初廉琣已经顺利地生下了孩子。

　　艰难维权路

　　张帅告诉《民主与法制时报》记者，现在大多数用人单位都不会直接在妇女孕期内单方面解除劳动关系，但以保护和照顾女职工为由，采取调岗降薪的方式，迫使女职工主动提出解除劳动关系。或者以怀孕女职工严重违纪为由，强行与之解除劳动关系。“在这种情况下，作为弱势一方的怀孕女职工往往很难举证，导致这类案件诉讼起来难度很大。”

　　然而，女职工即便是赢了官司，她们的权益依然难以得到保护。“很多女性维权路走得很艰辛，好不容易胜诉了，单位软硬兼施，在各方面威胁利诱下，女工最终妥协、离职。”张帅分析，双方协商的结果就是进行补偿，而补偿却不足以弥补女工的实际损失。

　　刘静是一个赢了官司却丢掉工作的女职员。当她发现自己怀孕时，丈夫的腿不幸摔断，并且她还有先兆流产的迹象，似乎所有事情都赶在了一起。就在此时，公司派她出差，她还没有想好到底要不要这个孩子，于是她向公司请了病假，但并没有向公司说明她怀孕了，公司领导批准了她的病假。

　　考虑了一段时间以后，刘静决定要这个孩子，她告诉公司自己已经怀孕，而此时还有半个月她与公司的劳动合同就到期了。

　　然而公司不仅没有续延合同，反而将刘静辞退，理由是：刘静拒绝出差，导致投标不中，给公司造成重大损失。

　　刘静回忆，那次出差是要去投标，她只是标书的制作者之一，不是决策者也不是领导者。领导本想安排她参与，但她请了病假。而公司得知她怀孕的消息之前，恰恰投标失败。

　　刘静保留了领导批准她请假及相关证据。但仲裁时还是输了官司。

　　于是，她向法院提起诉讼，经调解，双方继续履行劳动合同，公司补发刘静的工资。这个结果对刘静来说是胜利了，但她生完小孩后就离开了公司。“已经和公司闹僵了，再继续呆下去也没意思了。”

　　对于女职工维权难的现状，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心副主任李莹律师表示，很多案子中，判给女职工的赔偿难以弥补她们的损失，但她们也就不再计较了，因为“她们要怀孕、生孩子、照顾孩子，还要再重新找工作，在众多衡量标准下，就不跟公司争了”。

　　还有很多因怀孕被解聘的女职工并未诉诸法律，她们考虑到“金钱的成本，时间的成本，怀孕过程身体状况，如果因官司生气对胎儿有影响”。

　　此外，李莹认为女职工的维权难也和执法者的性别意识有关，“需要法官、仲裁员有性别意识，才会用更宽的视野去看待问题。像刘静这个案子，证据很充分，仲裁员和法官的视角不一样，案件的结果也完全不一样。”

　　对于女职工“三期”期间频繁遭遇侵权，叶静漪教授分析其根本原因是我国目前的社会保障制度不完善。她认为，女性生育不仅是她自己及其家庭的事情，实际上她承担的是一种社会责任，女性生儿育女延续后代，承担的是人类劳动力再生产的必然使命。在社会保障不完善的情况下，如果用人单位没有社会责任感，就会想办法规避随之而来用人成本的增加。

　　叶静漪建议，用人单位应该多从人文关怀的角度去考虑问题，而不是想怎么去钻法律的空子，应该有长远的眼光，而不是只做“一锤子买卖”。

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女工生育成本由谁承担

　　“对于企业来说，每招收一个女工，就面临着成本提高。”北京义方律师事务所律师李小波表示，其他的都不算，仅仅是不少于3个月的产假，产妇休假的职位空缺就需要增加成本来弥补。

　　“妇女的权益是应该保护的，但不能把所有的义务推给企业。”李小波告诉记者，不给企业合理的制度，让它承担过多的社会责任，它会不堪重负。当它承担不起时，就会倒闭或者想法抵制职工权利的实现。“每个企业的目的都是赚钱，追求利益的最大化，如果没有利润可赚，要么就要关门，要么就千方百计地违法，而最终吃亏的还是劳动者。”

　　“因此在制定法律的时候，应该公平地分配社会责任，而不是把所有的责任留给企业。”李小波表示，《劳动合同法》立法的时候更偏重于保护劳动者的权益，立法可能征求了各方面的意见，但这个意见是不全面的，对于国家各个部门的协调来讲也是不够的。

　　至于如何公平分配各方利益，李小波说：“对于招收女职工多的企业，国家在相应的政策上应该有特殊的优惠，例如减免税收。”

　　在李莹的印象中，在计划经济时代，很多单位都有托儿间、喂奶室。“孩子很小时送到工厂的幼儿园、托儿所，那时候还有公费医疗，这就解决了很多女职工的后顾之忧。但现在都走向社会了，所有的事情都要自己解决。孩子的生育、抚养、入托问题，这些公共福利都没有了。”

　　李莹表示，国外的保障体系比较完善，生孩子都是通过社会保险来解决。“抚养孩子不光是女性，还有很多男性也在家带孩子，是针对谁更适合在家，而不是把带孩子看做女性天然的义务。男性在家带孩子也是享受津贴的。”

　　“交生育保险主要是企业来交，社会承担的不是很多。在目前国力不能完全承担的情况下，应该由企业、整个社会共同承担。”李莹认为，社会承担的应该更多些，“生育险如果能转化成社会福利、社会保障，对企业来讲，没有什么经济上的压力，当然愿意招收女性。”

　　如何保障女性平等的权利

　　“实际上，女性就业难的根本原因是‘三期’。”李莹说。

　　目前，诸多专家呼吁，用人单位应当按照一定比例安排妇女就业，以解决女性就业歧视的问题。

　　这种思路来源于《残疾人就业条例》中的规定：用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。用人单位安排残疾人就业达不到其所在比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。

　　“国家对招女工的企业也应该给一定的优惠，政策上的倾斜。例如没有招女工的企业应当缴纳费用，或者录用女工达不到一定比例的企业，也要承担一定的社会责任。”李小波表示，但对女职工这样保护，有人会觉得很受伤，把女性作为弱势群体来看待的话，她可能是不愿意的。作为企业来说，国家在税收、政策上不倾斜的话，企业老板也不愿意招收女工。

　　按照我国法律规定，女性享有不少于90天的产假。随着男女平等意识的加强，男性也休起了“产假”。目前，我国多个省份男性有陪护假，一般是三到十天。

　　叶静漪教授告诉记者，现在产假、津贴针对女性的多，针对男性的很少。她表示，在欧美市场经济国家男女都享有“育儿假”，共同承担繁衍后代的社会责任。如果将来男女都休相同时间的产假，并且能够合理分担生育成本，对于用人单位而言，雇男雇女都一样。这样，对女性的歧视就会减少。

　　《劳动合同法实施条例》（草案）中规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同续延。

　　在《劳动合同法实施条例》正式公布之前，李莹就对这条被删除的规定表示质疑：“能达到什么效果还不一定，这只是一个办法而已，但不是根本的办法。企业还是有方法规避的。”

　　而且按照条例，所保护的女职工涵盖面也十分有限。李莹分析，如果本科毕业22岁，工作10年，到32岁生小孩，已经是晚育，这部分人就很少了。如果再读研究生，已经三十五六岁，如果这时候“用人单位采取什么方式给你裁了，这个年龄很尴尬，很多单位只要35岁以下的。”

　　“国家一些保护性的政策是不是都能起到保护性的作用，要打一个问号。实践当中很多案例证明，其结果恰恰是相反的。”李莹表示，其实女性更多的是需要一种平等的权利。（文中廉琣、刘静为化名）（来源：民主与法制时报）

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