未依法解除劳动合同 老员工坚决依法维权

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老员工坚决依法维权 续P011【申报劳动仲裁】

2008年6月2日，李××向市劳动仲裁委正式申请劳动仲裁，要求：1、被申请人与申请人续签无固定期限书面劳动合同；2、被申请人按申请人原工资2250元/月的双倍4500元/月，补发扣发的2008年3月至5月份工资13500元，并从6月1日起，继续按每月4500元支付原告工资，至无固定期限劳动合同签订之日止；……

李××与市劳动仲裁经办人，自2月中旬起就咨询交流多次，故经办人对具体情况非常清楚。因此，仲裁申请书一递交，经办人就说：不要浪费仲裁时间，马上给你出具不受理通知，你还是直接起诉吧。李××知道经办人的好意，也表示理解同意。经办人出具劳动仲裁不受理的理由是：依据《劳动法》超过申请仲裁时效。

李××心中清楚，该仲裁不受理的依据不成立，因为：即使按旧《劳动法》计算时效，投诉劳动监察至最后5月11日再答复，实际时效仅应计20天，远远没有超过仲裁时效。且2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。按新法优于旧法的原则，应适用《劳动争议调解仲裁法》中关于申请时效的规定，故申请仲裁根本未超过时效。反正诉讼前置程序履行了，不必计较，抓紧15天内提请民事诉讼才是。。

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老员工坚决依法维权 续P012【聘请律师维权】

早在申请劳动监察和劳动仲裁前，李××就查阅“充电”相关劳动法规和劳动争议案例，也多方咨询律师。

北京劳动争议专业律师回复 ： 1、从法律上来讲上级分管领导个人签字，决定停你董事长职务和未签订无固定期限劳动合同是不合法，这些你是可以申请劳动仲裁和向法院起诉的；2、公司没有和你订立无固定期限劳动合同，从应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付二倍的工资；3、你这个牵扯到政府部门处理起来比较困难，其实好多都不是法律的问题。我个人建议你还是找一个律师（最好不要是你们当地的，毕竟是和政府当地的律师处理起来可能比较困难一点），让律师来处理可能会方便一下。

李××通过“充电”劳动法规和相似劳动争议案例，对当地法院的公正性也是持怀疑的态度，但这是必经程序，那就请个律师，一审法律事务就由律师全权代理，要请的就请当地颇有名气的老资格律师。

请律师通常有三种方式：风险代理、特别授权、一般授权。李××原准备实行风险代理，即事先约定诉讼由胜负提取代理费用，但律师不同意，说劳动争议只接受特别授权代理，即收取固定律师费，不负责诉讼胜负。在查阅李××提供的相关几十份证据材料后，重点选用了八份主要证据：原被告双方签订的二次劳动合同；被告营业执照和代码证；原告领取被告发放最后一个月工资银行清单；被告签署原告职务通讯费补贴请示；仲裁不受理通知书和送达回执单。

律师将劳动仲裁申请书修改为劳动争议“民事起诉状”，双方签订劳动争议律师代理协议书，交纳了律师代理费后，该案特别授权由律师全权代理，包括：立案、起草法律文书、参与出庭诉讼等全过程。（谢谢阅读 未完待续）

依法维权誓言：
让吾搁笔停贴，必须有合法的改制争议证据和不予受理法规；
让吾口服心服，必须双方协商续签或依法赔偿解除劳动合同。

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老员工坚决依法维权 续P013【劳动争议诉状】

民　事　起 　诉　 状
原告：李××，……
被告：漳州市漳糖物业管理有限公司（机构代码证号：75736852－8）　……
请求事项
1、请求被告与原告签订无固定期限书面劳动合同；
2、判决被告按原告原工资××××元/月的双倍××××元/月，补发扣发的2008年3月至5月份工资×××××元，并从6月1日起，继续按每月××××元支付原告工资，至无固定期限劳动合同签订之日止；
3、判决被告偿付拖欠原告职务通讯补贴××××元，并从2008年6月起继续按×××元/月向原告发放职务补贴，至实际恢复发放之日止。
4、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由
原告于1973年2月参加工作，1981年从××糖厂调进原漳州糖厂工作。2000年9月6日由原漳州糖厂委任为该厂下属物业部任副经理。2003年12月，因改制需要，漳州市国投公司以原漳州糖厂的非经营性资产投资成立“漳州市漳糖物业管理有限公司”（即被告），原告同时由漳州糖厂转入被告单位工作，并于2003年12月30日与被告签订《劳动合同》一份，时间三年，自2004年1月1日起至2006年12月31日止。2005年1月1日，在合同期履行期间，因被告公司需办理物业管理资质需要（规范劳动合同），原被告双方提前终止第一期劳动合同并同时签订第二期劳动合同，时间三年，自2005年1月1日起2007年12月31日止。2006年4月6日，根据被告公司股东会议决议，公司增补原告为公司董事，并选举原告为公司董事长、总经理，该职务一直到2007年8月停止原告董事长职务，但仍维持董事职务至今。第二期合同期满后，被告未与原告续签书面合同，但原告继续在被告单位上班，被告也继续为原告发放工资和交纳社保费用（其中，工资发放至2008年2月份，社保费用交纳至2008年3月份）。但自2008年3月起，被告除继续为原告交纳社保费用外，却无故停发原告工资。为此，原告经与被告协商无果后，于2008年4月1日向漳州市劳动监察大队投诉，漳州市劳动监察大队于4月24日和5月11日，二次通知原告对该投诉无法处理，要求原告依法定程序解决。为此，原告于2008年6月2日，向漳州市劳动争议仲裁委员会提出申诉。漳州市劳动争议仲裁委员会于当日以“超过法定申诉时效”为由，作出不予受理通知，该通知于2008年6月3日送达原告。
另，原告作为被告公司董事，2006年4月起享有×××元/月职务通讯补贴的权利，被告自2007年7月起，也无故停止原告的×××元/月职务通讯补贴的报销至今。
原告认为，原告与被告合法存在的劳动合同关系事实清楚，证据充分，在原告与被告连续二次签订有固定期限劳动合同期满后，被告应当与原告续签无固定期限劳动合同。被告在未与原告续签无固定期限劳动合同的情况下继续与原告保持劳动合同关系，按照法律规定，被告与原告之间除了已自然形成的无固定期限劳动合同，并且在签订书面合同之前，应按原告原享受的工资的二倍支付工资报酬。另，原告享受的职务通讯补贴属原告合法享有的工资报酬之一，被告无故停发，也应当予以偿付。按照相关法律规定，原告在劳动合同期满后因原告继续在被告单位上班，且被告也继续为原告发放工资和交纳社保费用，双方已形成新的实际劳动合同关系，且自2008年1月1日起，对劳动争议按新的《劳动争议调解仲裁法》执行，而根据新的《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议的仲裁时效为一年。因此，原告向漳州市劳动争议仲裁委员会提出申诉，并不存在申诉时效超过的事实，劳动争议仲裁委员会以超过时效为由不予受理缺乏依据。为此，特诉诸你院，请求依法审理，判决支持原告如上诉讼请求。
此致
芗城区人民法院
具状人：李 × × 2008年6月12日

依法维权誓言：
法院裁定要吾口服心服，需有合法的被告改制证据和不予受理法规；
政府解决要吾搁笔停贴，需有协商续签或依法赔偿解除的劳动合同

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老员工坚决依法维权 续P014【维权法律依据】

李××诉讼请求法律依据
《劳动合同法》第十四条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《福建省劳动合同管理规定》(2003.11.01)第七条规定：劳动合同的期限分为无固定期限、有固定期限和以完成一定的工作为期限。 有下列情形之一，订立劳动合同时，劳动者有要求的，应当订立无固定期限的劳动合同：（一）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上的；（二）原固定职工连续工龄满十年或离法定退休年龄十年以内，第一次订立劳动合同的；（三）法律、法规规定的其他情形。

劳社部发(2003)21号 对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，应当采取原主体企业解除劳动合同，改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同，由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利与义务。符合签订无固定期限劳动合同条件的，职工提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

劳动部1996年10月31日颁发的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：有固定期限劳动合同期满后，因用人单位方面原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。

工会组织、法律专家和司法人员也认为：与符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，是用人单位的法定义务，是国家意志对民事“意思自治”原则下合同期限约定的干预。鉴于用人单位凭优势地位拒不履行相应义务，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，“人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”，这一规定符合立法精神。（谢谢阅读 未完待续）

依法维权誓言：
法院裁定要吾口服心服，需有合法的被告改制证据和不予受理法规；
政府解决要吾搁笔停贴，需有协商续签或依法赔偿解除的劳动合同。

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老员工坚决依法维权 续P015【双方诉讼证据】

2008年6月12日起诉状是由律师根据李××提供材料起草的，并由律师从几十份证据材料中，先选递8份证据。
1、2003.12劳动合同，证明被告分立改制时，双方签订变更劳动关系合同。
2、2005.01劳动合同，证明双方签订第二期劳动合同，并经市劳动保障鉴定签章。
3、2008年2月份工资银行单，证明双方工资关系及工资发放标准金额。
4、仲裁不受理通知书，证明已履行前置程序的劳动仲裁。
5、被告营业执照，证明被告为经工商注册的法人用工单位。
6、被告组织机构代码证，证明被告为经工商注册的法人用工单位。
7、被告股东会决议请示及批复，证明原告职务符合法定程序。
8、原告通讯补贴请示及被告批复，证明原告职务通讯补贴合法性，系工资构成部分。
立案手续由律师全权代理，一周后律师通知法院已受理，等候开庭审理。

2008年8月初，由律师转来被告向法院递交的十几份答辩证据，但无递交答辩状（被告留一手，想让原告在法庭上准备不足）。被告答辩证据主要是狡辩：原告劳动关系归属另一法人单位“福糖公司”，现福糖公司改制，原告不接受改制方案，原告诉讼主体错位等。

法院已定2008年9月16日开庭审理，双方证据质证情况及法庭审理情况，将陆续整理发贴告知……精彩法庭辩论即将再现……（谢谢阅读 未完待续）

依法维权誓言：
法院裁定要吾口服心服，需有合法的被告改制证据和不予受理法规；
政府解决要吾搁笔停贴，需有协商续签或依法赔偿解除的劳动合同。

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老员工坚决依法维权 续P016【一审纪实01】 本案于2008年9月16日15：45在漳州市芗城区法院，由法官郑××负责及二名陪审员开庭审理。原告及代理律师、工友到庭；被告仅代理律师一人到庭，被告未到庭。 法庭按照法定开庭程序宣布……（略） 原告律师宣读“民事起诉状”……（详见续P013【劳动争议诉状】） 被告律师宣读“答辩状”……（略，容后详细质证） 原告律师宣读“代理词” 审判长、陪审员： 福建××律师事务所接受当事人委托，指派我们作为本案原告李××的代理人，现依法出庭参加诉讼活动。根据本案的事实材料，本人认为，本案的关键争点在于： 1、原告是否与被告有建立劳动合同关系？ 2、原告与被告所建立的劳动合同关系，现在是否仍存在合法、有效的劳动关系？ 3、原告所提出的，要求被告与其签订无固定期限劳动合同、双倍支付工资、偿还拖欠职务通讯费的诉求是否合理、有据？ 4、本案有没有存在着超过诉讼时效问题。 下面，本人针对上述问题，发表几点代理意见，供法庭参考。 一、关于原告与被告是否建立合法、有效的劳动合同关系问题。 本人认为，原告与被告之间建立并存在着合法的劳动合同关系，理由如下： 第一、原告与被告存在合法劳动合同关系，有2003年12月30日签订的《劳动合同》和2005年1月1日签订的，经漳州市劳动和社会保障局鉴证的，编号为0073572号的《劳动合同书》为证。 第二、被告以原告原系福糖公司的人员，曾与福糖公司建立过劳动关系，并且社保和医保是由福糖公司交纳为由，否认与原告现实存在的劳动合同关系，缺乏依据，不能成立的。 1、原告在与被告建立劳动合同关系之前 ，与其他单位曾有过建立劳动合同关系的事实，并不影响原告事后因某种原因，而合法地改变并与被告建立新的劳动合同关系。 本案的事实是：在2003年被告单位成立之前，原告确实系漳州糖厂干部。只是因为改制需要，漳州市国投以漳州糖厂的非经营性资产，投资成立“漳州市漳糖物业管理有限公司”(即被告)，原告才同时由原漳州糖厂转入被告单位工作，并同时与被告签订了新的劳动合同。此情形属已经国务院原则通过的、《劳动合同法实施条例》第九条第二款规定的、“因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位并重新订立劳动合同”的情形。根据上述《实施条例》规定，对此种情形，只要劳动者有与新的用人单位重新签订劳动合同，则劳动者不但已与新用人单位建立劳动合同关系，而且“劳动者在原用人单位的工作年限”也应“合并计算为新用人单位的工作年限”。因此，原告原属漳州糖厂干部，并由漳州糖厂直接转到被告单位的事实，不影响原告与被告劳动合同关系的成立的存在。

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老员工坚决依法维权 续P016【一审纪实01】续

2、同时，被告以其与原告签订的劳动合同并未实际履行为由，否认其与原告存在的劳动合同关系，也是同样缺乏依据，没有道理和不能成立的。本案被告与原告不但签订，并且已实际履行了劳动合同，有下列事实为证：
a)两次签订合同的事实。被告与原告不但有签订书面劳动合同，并且是连续两次签订，且第二份合同还是经过劳动行政主管部门鉴证的。如果说签订第一份合同没有实际履行，还说得过的话，那么，连续签订两份合同，并且经过劳动行政主管部门鉴证，仍然是签着玩，没有实际履行，那就太离奇而难于被相信了。
b)为原告发放工资的事实。根据相关的法律规定和司法实践，判断双方当事人之间，是否存在着劳动合同关系，最关键的证据就是看用人单位是否有为劳动者支付劳动报酬。只要用人单位有存在为劳动者支付劳动报酬的事实，甚至双方之间没有签订书面合同，也同样应当认定双方是存在并建立劳动合同关系的。而本案的事实是，被告确确实实为原告长期提供劳动报酬，一直到劳动合同约定的期限届满后，仍继续支付。因此，足以证明被告与原告之间，确实是建立并存在劳动合同关系的。
至于原告的社保、医保现在仍然由福糖公司在为其缴纳的事实，本人认为，这同样不影响原告与被告之间劳动合同关系的合法存在。因为，本案与其他劳动争议案件有一个不同的所在是，被告的单位是因为改制需要，由原告原所在单位漳州糖厂的非经营性资产投资成立的，原告也是在这一改制过程中，才从原漳州糖厂进到被告公司工作的。但由于原告的社保、医保均是在原来的单位办理的，且原单位与被告又存在着一定程度上的行政隶属关系，在被告的日常经营管理中，还残留着不少的行政行为的旧体制痕迹。因此，虽然原告已与被告签订了劳动合同，建立了劳动合同关系，但其社保、医保仍以原来的归属进行确认和缴纳，这并没有什么奇怪。问题的关键是，福糖公司在为原告缴纳社保、医保中，只是一种委托代办的关系而已，而缴纳社保、医保所需的费用，均是由被告公司和原告个人的资金进行分解和实际承担的，这才是问题的关键所在。因此，被告以原告的社保、医保现在仍然保留在福糖名下为由，否认其与原告所建立和存在劳动合同关系，是缺乏依据，没有道理，不能成立的。
这是本人的第一点代理意见。

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二、关于原告与被告所建立的劳动合同关系，现在是否仍继续合法存在的问题。
对此本人认为，原告与被告所建立的劳动合同关系现在仍合法、有效地存在。因为：尽管双方在2007年12月31日劳动合同约定期限届满，没有继续签订书面合同，但是，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释(一)》第16条第1款，关于“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作的，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，由于原告在劳动合同期满后，继续在被告单位上班，被告对此不但没有异议，而且还继续为原告发放工资，因此，本案原告当然与被告继续存在合法的劳动合同关系，即原告至今仍然是被告单位的合法劳动者。
这是本人的第二点代理意见。

三、关于原告的诉求是否合理、有据的问题。
对此本人认为，原告要求被告与其签订无固定期限劳动合同，并双倍支付工资至无固定期限劳动合同签订为止，以及偿付拖欠职务通讯费，该诉求是合法、有据的，应当依法支持。理由如下：
1、本案符合被告应当与原告签订无固定期限劳动合同的法定条件。根据《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，原告作为劳动者，只要满足“连续工作满10年”和“连续订立二次固定期限劳动合同”其中的任一条件，且原告提出或者同意续订、订立劳动合同的，被告作为用人单位就必须与原告签订无固定期限劳动合同。而本案原告在被告单位，已连续两次与被告签订了固定期限劳动合同，并且连续工龄也已超过10年，完全符合强制签订无固定期限劳动合同的法定条件。
2、由于第二次劳动合同已于2007年12月31日期满，在本案存在着“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的情形下，被告应当于2008年1月与原告签订无固定期限劳动合同，如果被告没有及时与原告签订无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第82条第2款的规定，被告应当自2008年2月起，双倍支付原告工资。
3、而且，原告原工资是每月2250元，根据上述最高院司法解释关于视为继续履行劳动合同是以原条件继续履行的规定，被告应当支付的双倍工资，当然也应当是原月工资2250元的双倍，即4500元为标准支付的。
4、至于通讯补贴问题。本人认为，被告以一份福糖公司的文件来否认原告应当享有通讯补贴的权利，是缺乏依据，不能成立的。因为，被告与福糖公司同样是一独立法人单位，被告以另一法人单位的文件，来作为自己公司员工是否享受通讯补贴的依据没有道理。同时，原告应当享受通讯补贴，还有被告法定代表人蔡海松亲自批准的报告为证，且按照有关规定，这类补贴还包含在工资总额组成之内。因此，原告请求被告支付拖欠的通讯补贴并继续享受通讯补贴的诉求，同样是合理有据，应当依法支持的

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5、最后，有关被告所谓公司已经国资委批准停业解散注销终止的问题，本人认为并不影响原告的诉求，仍然应当得到支持和保护。因为：
国资委只是批准被告公司在清产核资收回资产后，才进行税务报停，然后由工商部门吊销营业执照，并没有批准被告公司申请注销(请注意，吊销和注销是两个根本不同的概念)。实际上，被告公司至今为止根本就没有注销，现公司的实体仍然合法存在。
退一步讲，即使假设被告公司真的要进入停业解散注销终止程序，在公司尚未正式注销前，原告与被告合法存在的劳动合同关系及应当享受的其他权利，也同样有权享受，并且，在公司正式注销终止时，还有权依照《劳动合同法》第46条第5项的规定，向被告请求支付经济补偿。而这一切，均需建立在原告与被告仍然存在合法、有效的劳动合同关系这一基础之上。因此，被告以公司即将注销解散作为对抗原告诉求的理由和依据，是没有道理，不能成立的。
因此，本人的第三点代理意见认为，本案原告的各项诉求都是合理、有据的，请求法庭依法支持。

四、关于本案是否存在超过诉讼时效问题。
对此本人认为，按照相关法律规定，原告在劳动合同期满后，因继续在被告单位上班，且被告也继续为原告发放工资和交纳社保费用，双方已形成新的实际劳动合同关系，这一劳动合同关系一直延续到今天，因此，根本不存在所谓超过诉讼时效的问题。更不要说，自2008年5月1日起，对劳动争议按新的《劳动争议调解仲裁法》执行，而根据新的《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议的仲裁时效为一年。依此计算，本案更不存在超过诉讼时效的问题。因此，本案不存在申诉时效超过的事实，劳动争议仲裁委员会以超过时效为由不予受理缺乏依据。
这是本人的最后一点代理意见。

综上所述，本人认为，本案原告诉求有理，请求法庭依法支持，被告辨称无理，请求依法驳回。
以上代理意见，供法庭参考，并希望采纳。
代 理 人：福建××律师事务所

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原告律师在法庭上，接着宣读了“被告答辩证据质证意见”（因律师省略了原告提供的很多事实材料，故将原告原质证意见综合发贴）

被告答辩证据1、原告知青下乡申请表、职工升级审批表。
【原告质证意见】原告认可证据真实性，证明原告起始工龄与原漳州糖厂劳动关系内容成立，该证据恰好证明原告与被告建立劳动合同关系的历史演变，及原告的工龄应当前后合并计算的事实。

被告答辩证据2、原告医保登记表　
【原告质证意见】原告认可证据的真实性，但要证明内容有异议。
根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第37条规定：用人单位发生分立或合并，分立或合并的用人单位可依据其实际情况，与原用人单位的劳动者，遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。原告与被告于在2003年12月30日，依法变更了原漳州糖厂劳动合同，至于医保登记表的办理，为何是福糖公司，那是被告改制后延续委托福糖公司代办问题。问题关键在于：缴纳医保所需的费用，均是由被告和原告个人的资金进行分解和实际承担的，谁出钱才是关键，谁办理是其次。