转帖：论劳动合同中劳动者的附随义务

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众所周知，合同是平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。合同一经签订，合同的各方当事人即应按照合同的约定及法律的规定履行各自的义务。但随着现代交易的迅速发展，合同义务已由过去的单一变为多样，简单变为复杂。其中许多源于合同但在合同中没有明确约定的义务，要靠推定的方法确定。这些补充性的义务，学者们称之为附随义务。所谓附随义务的概念，源于德国的民法判例学说。在我国，直到《中华人民共和国合同法》颁布之前，一直没有引入这个概念。其中在合同法第四章合同的履行中第60条开宗明义地规定："当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知，协助，保密等义务".此条可视为是对附随义务的规定，从中可以看出，附随义务应是法律没有明文规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。规定附随义务的价值目标主要体现为对交易安全与效率的追求，即合同法在保护交易安全的同时又要提高交易效率。而法律的规定不可能事无巨细，因此为了保护合同当事人的利益，规定贯穿于合同整个过程中所产生的非根本性义务是有必要的。附随义务具有存在的广泛性，具体内容的不确定性和地位特殊性的显著特征。

    劳动合同不同于民事合同，其具有较强的人身性质，而且劳资双方的许多权利义务是有有关强制性规定约束规范的。劳动法在我国是作为从属于经济法的单独的部门法，因此在合同法的起草过程中，有关劳动合同的内容最终被删除了。在大陆法系中，一般认为劳动法具有准公法的性质，而未将其纳入私法的调整对象。附随义务在我国劳动立法中到目前还没有明确规定。这其中主要涉及到劳动者的忠诚义务，保密义务，竞业禁止义务。本文从几个方面进行论述。

    一，我国劳动立法中的类似规定

    我国劳动法规定了劳动者对用人单位应承担义务的内容，如劳动法第3条第2款规定："劳动者应当完成劳动任务提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。"劳动法第19条将"劳动纪律"作为劳动合同必须具备的条款之一。第25条将劳动者严重违纪和违反规章制度，严重失职，徇私舞弊作为单位可以单方解除劳动合同的情况事由。上述规定已有忠诚义务中服从义务和增加义务之要求，但并未明示包括保密义务。从劳动法第19条第2款"劳动合同除前款（指劳动合同应当具备的条款）规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容"的规定看，保守秘密并未作为必备条款，而是作为协商条款。又如劳动部《违反〈劳动法〉]有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条规定："劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产，经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。"依据此规定，如出现劳动合同中未约定的事由或法律规定，劳动者则不承担赔偿责任。

    在当今市场经济条件下，商业，贸易，知识产权竞争日趋激烈，出现了许多纠纷，即用人单位与劳动者所签订的劳动合同中未约定保密，竞业禁止条款。劳动合同解除或终止后，劳动者泄露商业秘密或到相关竞争企业利用自己在原单位所掌握的有关重要信息或客户获利。在此情况下，原用人单位依照劳动法规或劳动者发生劳动争议，很难被司法机关所支持。这里有两个问题：①我国劳动法规对于类似附随义务无明确规定，在劳动合同无明确约定的情况下，很难支持用人单位；②劳动合同解除或中止后，劳动者与用人单位从法律角度说即不存在劳动关系，那么用人单位事后具有主体资格都是问题。

    从司法实践中，许多类似案件都是寻求民事法律救济。在我国，有关保密，竞业禁止的规定多见于民商法规。如《反不正当竞争法》第10条规定："经营者不得采用违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的手段侵犯商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取，使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。"《公司法》第61条规定："董事，经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。"《合伙企业法》规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；《个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。

    我国劳动法的立法倾法是向作为弱势群体的劳动者倾斜的。主要体现在用人单位与劳动者的权利义务不对等上。如用人单位在一些情况下不得解除合同，在某些情况下即使可以解除合同，但需要支付经济补偿金并有30日的预告期，用人单位负责劳动者的保险并进行必要培训等等。而作为劳动者的义务则只是完成劳动任务提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德，劳动者并享有单方解除合同权，仅仅要负担提前30日通知的义务。毋庸置疑，保护劳动者是我国及世界各国劳动立法的基本原则。但从另一个角度分析，劳动者应当忠诚于用人单位并自觉履行竞业禁止，这是劳动者应当尽到的主要义务。这种义务不论是否在合同中明文规定，每一个劳动者都必须尽到。因为劳动关系除了劳动报酬这一要素外，还有职业上的从属关系。这种职业上的从属关系，决定了劳动合同是天生"不平等"的合同。用人单位给付报酬是为了获得劳动者的劳动，劳动合同的客体本身就是劳动，这一点与承揽，委托，运输等以劳动成果为客体或是以劳动作为履行手段和方式的合同不同。承揽，委托，运输等合同在履行中，双方完全平等，当事人付出劳动是"为自己"；劳动合同在履行中，身份上不平等，雇员付出劳动是"为用人单位"；所以，一般民事合同的履行只要求诚实信用，而雇用合同履行的要求比诚实信用更要求雇员必须忠诚。尽管这些附随义务看似加重了劳动者的责任，但这应视为劳资双方权利义务不对等的一种重要平衡。

    二，国外立法对劳动合同中附随义务的规定

    1.英国是普通法系的代表，其法律渊源主要来自普通法和成文法。英国劳动法的渊源，过去主要以普通法为主，即以法官的判例作为来源。但进入上世纪70年代以来，英国加快了成文法的立法步伐。在法院审理劳动争议案件中，除当事人双方的明示条款外，法院还可以推定一些默示条款。对于雇员，即使合同没有约定，仍需负以下默示责任：①自愿和乐意的工作。②运用适当的技能和合理的谨慎。③服从合法的命令。④小心照顾雇主的财产。⑤忠诚地为雇主服务，保守雇主的商业秘密，涉及到雇主的利润，经营方式，技术秘密，顾客名单等都不得泄露。英国法院认为，法院既不会为当事人订立合同，也不会为已经订阅的合同进行修改。但是法院有权解释合同，在涉及默示条款时，英国法院要考虑到：①该条款明显是双方当事人同意的，但在合同中没有规定；②该条款对合同动作本身是需要的。

    2.德国劳动法的法律渊源主要是成文法，其中既包括联邦规定的法律，也包括各州制定的法律。德国至今尚未颁布一部完整的劳动法典，但规范劳动关系的单项法律却比较完备。在联邦立法指导思想中，合同自由是最基本原则，但诚实信用和公平交易的规定，亦构成对合同自由的一个极其重要的限制。在此原则下，德国劳动法规定雇员的附随义务有三方面：①劳动义务。即雇员有义务提供已承诺的服务。②忠诚义务，劳动合同除含有债的要素，还含有身份的要素。由于债的要素，雇员有劳动的义务。由于身份的要素，雇员有忠诚的义务。雇员忠诚义务的范围和程度，依劳动关系的种类和性质而有所不同。例如，矿业和工业雇员的忠诚义务最薄，事务员较厚，而家庭行业的雇员最亲密。忠诚义务分为服从，守密和勤勉。雇员的服从义务，仅限于劳务的给付，在劳务给付范围以外，雇员无服从的义务。雇员在其工作中，对其所获悉的雇主关于技术上，营业上的秘密，有保守的义务，不得泄露。③竞业禁止。如果劳动关系出于某一不十分重要的原因结束，原则上雇员可以为与前雇主竞争的企业效力。但反之，则需认定在一定的过渡期限制雇员为与前雇主竞争的企业效力。

    3.加拿大劳动法典中虽然未明确规定劳动者在履行劳动合同过程中，必须诚实，尽力，一心一意地为用人单位工作。但在司法实践中，忠诚义务是作为劳动者的重要附随义务。忠诚义务的定义非常之广，任何行为只要是不诚实的，有损于雇主声誉的，或使雇员的利益与雇主的利益相冲突的，均属禁止之列。加拿大最高法院在1895年曾有一著名的判例。该案中，原告在一家素以支持自由党而著称的报社担任编辑。大选前夕，原告背着报社业主，撰文严厉抨击自由党，结果遭报社业主解雇。原告不服，诉讼至最高法院。最高法院判决原告败诉。理由是，虽然编辑有权改变自己的政治观点，但是，未经雇主同意，他无权改变雇主报纸的政治色彩。如果原告发现自己的观点与雇主不符，他应当要么同意雇主的观点，要么辞职。作为报社编辑，雇主给予他信任，抨击雇主的政治盟友，显然违反了忠诚义务，雇主完全有权解雇他。这个案例在加拿大劳动争议判例中具有重要地位。

    从以上介绍中可以分析出，无论是普通法系还是大陆法系，重要的资本主义国家都对劳动者行使权利加以某种限制，通过推定的或默示的条款，将忠诚义务，竞业禁止，适当劳动等法律未明确规定的附随义务加诸于劳动者（雇员）。因为雇主作为具有强势地位一方，其权利被法律作了很多限制以保护雇员的利益，但此时可能进入另一个极端，即雇员在行使权利时受到的限制很少，这样为了平衡再次被颠倒的权利义务体系，需要在法律中规定某些限制条款，但是限制的雇员权利又有不确定性，因此依据诚实信用不违背公序良俗的原则，可以确定雇员的义务。

    三，确定劳动者附随义务的制衡

    附随义务是根据合同的性质，目的和交易习惯所应承担的义务，它具有不确定性和广泛性的特点，因此，在适用时必须慎重，避免片面加重劳动者的义务和任意扩大解释。在借鉴国外立法和结合我国实际情况，应注意以下几个问题。

    1.保密义务的范围

    所谓"秘密"是指有所隐蔽，不让人知道的事情。《反不正当竞争法》将商业秘密定义认为"不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息".技术信息和经营信息包括设计，程序，产品配方，制作工艺，制作方法，管理诀窍，客户名单，货源情报，产销策略，招投标中的标底及标书内容等信息。我国关于商业秘密的保护并不是法定的企业员工的义务，必须由企业与员工约定。但上文已经阐述过，附随义务是基于诚实信用而派生出的带有准强性的义务。因此，笔者认为，只要劳动合同签订，劳动者的保密义务即产生。

    试看这个案例，新加坡牙科医生林富明2001年10月初突然离开国际医疗中心口腔全科到另一诊所工作，并给每位病人发出内容为"我将于××日迁址，我将继续为您提供治疗"的通知。此后林富明将有关病人资料带走，有99位病人离开国际医疗中心，至少有67人到他的诊所就诊。于是国际医疗中心以侵犯商业秘密为由起诉林富明要求停止侵权，并赔偿经济损失134万元。法院审理后认为，依照《反不正当竞争法》，病历资料属于该医院机构的经营信息，而林富明将病人资料带走的行为违反了保守秘密的义务，遂判决林富明赔偿国际医疗中心50万元。此案法院是以《反不正当竞争法》为依据作出的民事判决，但笔者认为如果国际医疗中心提起劳动争议，亦应以《劳动法》为依据支持国际医疗中心的主张。结合此案，病人病历也是企业保证其利益的重要资源，尽管病历并不具备商业秘密的全部特征，但由于劳动者掌握了这些资源，并在劳动关系终止后由此获得不正当利益，那么亦违反了保守秘密的附随义务。

    笔者认为，在劳动关系存续期间，劳动者保守秘密的附随义务比较明确和易于操作，而且作为劳动者，保守本单位的秘密对于自己的利益基本是一致的。但是当劳动合同解除或终止后，人员流动已成为企业泄密的最大危险。因为作为商业秘密的信息在很大程度上储存于掌握信息的人员的头脑中，而且随着人员的流动，储存信息的介质也会很容易地被这些人员带走。因此人员的流动确实给企业秘密泄露带来很大威胁。但实际中的难点在于企业若以劳动争议为司法手段，则在现实生活中从法律角度讲不存在劳动合同关系的情况下如何行使权利。这需要从附随义务中的违反合同义务来加以解释，后合同义务是形式上脱离了合同，即已履行了劳动合同的义务，但实质上它是以"履行了的合同"为依据而产生的义务。因而，违反后合同义务的行为，归为广义的附随义务之列。

    2.竞业禁止中的问题

    劳动合同成立后，非经用人单位同意，劳动者不得将劳动让与第三人。而且用人单位支付对价（劳动报酬）是为了利用其劳动力为自己之营业获取最大价值，所以，在职竞业从根本上违背了忠诚义务之要求，当属禁止之列。忠诚义务是由劳动关系决定的，所以，劳动者终止劳动关系后，可以自由地与前用人单位进行竞争。但是，劳动关系解除后，劳动者进行上述行为是否也应视为附随义务呢

    有学者认为，竞业禁止侵害劳动者的自由选择职业权，对劳动者的限制不妥。但是竞业禁止的效力一方面涉及到劳动权，另一方面又涉及到竞争政策。不同经济体制决定了不同的竞争政策。市场经济国家普遍实行的竞争规则是：既鼓励竞争，反对限制竞争；但同时又不允许违背诚信原则进行恶意竞争。劳动合同解除后，依据诚实信用原则产生的竞业禁止义务仍应起到约束劳动者的作用。

    但是这里有几个问题需要注意，以避免片面加重劳动者的义务。首先，不能将竞业禁止的范围无限扩大，否则会损害劳动者的利益。竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围之内，一般应规定在不得开展与原用人单位相同的业务或受雇于竞争单位，这也是国际上比较普遍的做法。我们知道，有很多劳动者熟悉数个专业，有多方面特长，在离职竞业禁止中限制劳动者以其他专业的其他专长去自营或去他处工作，就有对劳动者不公平之嫌。这种对劳动者就业根本上的限制，已不是一般意义上的具有一定合理性的竞业禁止，而是从根本上侵害了劳动者的劳动权，也违背了合理性原则；其次，劳动者以劳动维持生计，其家庭成员的生活也或多或少依赖于其劳动所得报酬，若竞业禁止的时间过长，不但影响雇员本人的生活，也有损于其家庭成员的利益。笔者认为，在市场经济迅速发展，科技进步日新月异的今天，超过一定期限，商业秘密的竞争优势一般会丧失。因此竞业禁止的时间过长，不能体现我国劳动法首先保护劳动者，向劳动者倾斜的立法宗旨。笔者认为，规定不超过2年的竞业禁止期限较为合理。

    劳动关系不同于一般的民事关系，具有明显的身份上的从属关系，因此，在工作中劳动者应以最大的忠诚对待用人单位。这种附随义务，不能因劳动合同的解除，终止而归于消灭。但具体如何处理，应结合个案的具体情况，从公平，正义等方面全面衡量。其基本点就是最大限度地维护劳动者与用人单位之间权利义务的平衡。总之，笔者认为，规定劳动者附随义务对完善劳动合同制度及保证公平，有序，合理竞争的就业环境是很有益处的。